中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考6.docVIP

中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考6... 中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考 三 从上述中国古代法学的死亡与再生，即近代化的过程中可以看出，它具有一些明显区别于其他主要国家的特征： 第一，中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步渗透、影响下进行的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架结构体系、基本制度、主要原则和重要概念术语方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。比如，中国早期出版的涉及法学世界观的法理学作品，如前述孟德斯鸠的《法意》、陈敬第编译的《法学通论》（1907年）、织田万的《法学通论》（刘崇佑译，1907年）、熊元翰编译的《法学通论》（1914年）、王国维译述《法学通论》（1914年）等，以及各种部门法作品，几乎都是译自或编译自西方（包括日本）。当然，对于这个问题还需要进一步深入细致的具体的实证研究。(27) 第二，与上一点相连，中国法学近代化与中国近代留学生的活动紧密相关。据郝铁川博士的统计，近代中国赴欧美及日本学习法律的留学生共有4500余人。他们回国以后，不管是与当时统治阶级站在同一立场上、在政府中出任要职的“正统派”（如留美法学博士、后任北洋政府司法部长和南京国民政府外交部长的王宠惠等），与统治阶级的立场基本保持一致、但对政府政策持批判态度的“同质批判派”（如以杨度等为首的“宪政讲习会”、以张君劢等为首“政闻社”、以汤化龙等为首的“宪政筹备会”等），还是站在当时政府的对立面主张革命或改革的“异质批判派”（如胡汉民、汪精卫、宋教仁、廖仲凯、张澜、沈钧儒、李大钊等），都在中国近代的立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面作出了重大贡献。在一定意义上甚至可以说，中国法学近代化的主体就是近代法学留学生。(28)这是中国法学近代化区别于欧美、接近于日本（但也有一些细微区别，如日本不仅是留学生，而且外国专家也在法学近代化中占据着重要地位）的重要特点。 第三，中国法学近代化和现代化的界限十分模糊，即中国法学近代化在近代（鸦片战争至“五四”运动）时期并没有完成，而是在进入现代（民国）时期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意义上甚至可以说，实质意义上的中国法学近代化还是我们目前所面临的任务之一）。这一特点，也与中国近代社会的实际状况，即清王朝的统治一直延续至20世纪初叶，封建的经济与政治力量的顽强抵抗，民族资产阶级以及以其为代表的中国民族资本主义商品经济的弱小，帝国主义列强的压迫和掠夺，法律近代化道路的坎坷不平等相联系的。因此，在一般意义上可以认为，中国法学的近代化与现代化实际上是一回事。 第四，在中国法学近代化的过程中，虽形成了一个职业的法学家阶层，但没有出现世界著名的法学家，也没有形成在世界上独树一帜的法学流派。象近代法国的孟德斯鸠、卢梭以及以其为代表的自然法学派，英国的边沁、奥斯汀以及以其为代表的分析实证主义法学，近代德国及以其为代表的社会学法学，近代日本的穗积陈重以及以其为代表的法律进化论学派，中国一个也没有。即使是中国近代最伟大的法学家、法律改革家沈家本，其影响也仅仅止于国内。出现这种现象的原因当然是多方面的，需要作出专门的研究，但中国经济、政治以及法律近代化的追随性（派生性），中国自古以来法律始终未取得职业化的地位，历史赋予20世纪中国的使命主要是革命，(29)等等，无疑是主要的原因。 第五，中国近代法学具有超前的性质（与法律的近代化相比）。由于中国在近代是一个后进的国家，由于法学近代化与现代化的同时交叉进行，由于历史上轻视法律的传统的影响，也由于中国法学近代化的最初动力主要来自西方，因此一方面，中国近代法律发展举步维艰，速度缓慢，另一方面，又由于西方法和法学几乎是同时涌入，所以，在英、法、德等国出现的在经过若干时间法律完成近代化之后才自然出现的法学近代化的过程，在中国并未出现，中国近代法学体系与近代法律体系几乎是同时完成的。以商法学体系为例，中国近代比较齐全的商法性法典，如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《交易所法》、《保险法》等，均于1929年颁布施行（当然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，关于商法研究（包括编译）的著作，则早在20世纪初叶就已经陆续面世。中国第一本公司法著作（《商法会社法》，陈时夏编译），第一本海商法著作（《商法海商》，陈鸿慈编译），均于1907年面世。第一本票据法著作（《票据法研究》，银行周报社编，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法释义》，郑爰诹编，上海，1930年），以及第一本保险法著作（《保险法纲要》，赵琛著，上海，1929年），也几乎都在相关的立法之前或同时出版。这种法学的超前性，既是中国社会近代化的特殊性的产物，也是派生性国家法学近代化的超前性的生动体现。首页12