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从近代民法到现代民法8.doc
从近代民法到现代民法8行政论文范文大全
从近代民法到现代民法
按照惹尼的主张,遇法律有漏洞或不充分的情形,法官应把自己当做立法者以解决该问题,必须依从与立法者同样的目的,作出法的决定。实际上,这是采用了瑞士民法典第1条第2项的规定。惹尼认为,立法者于立法时只是以抽象的方式作规定,这与法官针对具体的问题进行判决是不同的,为了避免法官恣意的危险,应当尽可能避免其个人主观因素的影响,必须基于客观性质的要素作出法的决定。法官的这种活动,应称为科学的自由探究(libre reche scientifique)。所谓自由探究,指应摆脱实在的权威,不受法典的拘束;所谓科学探究,指应避免个人主观因素的影响,以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素,包括两种:其一,从人类理性和良心吸取的要素,如正义、事物的本性、衡平;其二,实证的要素。*15
(4)利益法学
利益法学的倡导者赫克(philipp heck 1858-1943),其主要学术活动在1902-1937年,时值旧法学向新法学的转换期,所提倡的利益法学对于法学现代化的完成,起了重大的作用。他所创立的利益法学,既批判概念法学,也批判自由法学,对理论和实务产生了很大影响。至30年代,利益法学在德国私法中取得优势,第二次世界大战期间,受到纳粹的压迫,二战后又复活。赫克的学说,一方面承认成文法存在漏洞,须由法官充任立法者的助手,补充法律漏洞;另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充,而应就现存实证法详加研究,以把握立法者所重视的利益,加以衡量判断,因此称为利益法学。
须注意的是,利益法学所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学,也反对自由法学。如果说,概念法学追求法的安定性价值,因而坚持严格解释,而自由法学追求妥当性价值,因而主张自由裁量的话,则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值,因而主张两者的折衷和协调,亦即严格解释与自由裁量的结合。因此,由于反对概念法学,利益法学被归入自由法运动;由于反对自由法学,利益法学又被视为对自由法学的反动。利益法学主张对于法律漏洞,应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益,并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量,以补充漏洞,尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性,因此对实务界发生了很大的影响。法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突,进行利益衡量。1950年代兴起价值法学,是在利益法学基础上,进一步弥补其不足,因此被视为利益法学的发展。*16
2.诸学说的共同点
其一,诸学说均认为,国家的成文法并非唯一的法源,除成文法外,尚有活的法律存在,此为真正的法源。法学者的任务,即在运用科学的方法,自由地去探求活的法律。其二,诸学说均认为,成文法绝非如概念法学所谓完美无缺,必然存在漏洞。其原因或为立法者因疏忽而未预见,或为嗣后情势变更。遇法律有漏洞时,自应由解释者予以补充。其三,概念法学以“概念数学”的方法,将法律解释限于形式逻辑的演绎操作,甚至认为社会上可能发生的一切问题,只须将各种法律概念,如数学公式一般进行演算,即可得出正确答案,不须作目的考量和利益衡量。诸学说均认为,概念法学的此种思考方法不合现代法学的要求,于解释法律时,不应仅限于逻辑推演,必须对现实社会生活中各种各样互相冲突的利益,根据法律目的予以衡量。法律逻辑,不过是达到目的的手段,而非目的本身。其四,概念法学禁止司法活动的造法功能,将法官视为适用法律的机械,将判决视同机械的复印过程。诸学说均主张发挥法官的能动性,于适用法律时应作利益衡量和价值判断,于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。其五,在法律价值的认识上,诸学说均重视法的妥当性价值,反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。*17首... 尾页
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