第六节担保的设立说课.ppt

第六节 担保的设立 （一）合同担保概述 例：甲向银行申请贷款100万元，银行要求甲提供财产抵押，或由第三人作为甲的保证人，为甲到期偿还贷款本利提供担保。无论甲以自己的财产为其到期偿还贷款作担保，还是第三人为其到期偿还贷款作担保，都是担保的一种形式，它是保障交易安全的一种有效方式。 担保的概念和特征 1.概念 担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。 2.特征 从属性——担保合同本身不能独立存在，它是主合同的从合同。 补充性——担保对债权人权利的实现具有补充作用，只在所担保的债权不能履行时行驶其权利。 相对独立性——主合同解除后，除担保合同另有约定外，担保人对债务人应当承担的民事责任，仍承担担保责任。 （三）无效担保及其法律后果 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 （四）无效担保的责任承担 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。　　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。　　担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。 （五） 定金 1．概念和特征 定金——是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。 （1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （2）依法可以转让的股份、股票； （3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； （4）依法可以质押的其他权利。 质押与抵押的区别：除了质物与抵押物不同外，质押与抵押还有如下的区别： （2）质权人享有收取质物孳息的权利，抵押权人只有在法院扣押抵押财产时才享有这种权利； （3）质权人享有最终独立拍卖、变卖质押财产的权利，而抵押权人与抵押人协商不成的只能向法院起诉，才能实现抵押权； （4）质权人负有保管质物的义务，质押因转移质押财产的占有，因而产生的保管义务和相应的权利，抵押则不存在上述问题。 （1）质权人占有质押物，而抵押权人不占有抵押物； 2．质押合同的内容和生效 （1）质押合同的内容。出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同包括以下内容：被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，质物的名称、数量、质量、状况，质押担保的范围，质物移交的时间。当事人认为应当约定的其他事项。质押合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。 （2）质押的生效。以动产质押的——质押合同自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证背书交付之日起生效。 以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的——应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定——质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 3．质押的范围和效力 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质权的费用。有约定的按约定，无约定的即为全部。 质权人有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事赔偿责任。 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协商将拍卖或者变卖所得价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。 4．质权的实现 （1）债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。 （2）债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协商以质物折价或依法拍卖，以变卖质物价金优先清偿。 （3）质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。 （4）为质权人质押