将私法作为一个整体的学问2.doc

将私法作为一个整体的学问2行政论文范文大全 将私法作为一个整体的学问 四、形成一种权利文化 将私法作为一个整体进行研究，实际上就是要为我国民法发展找寻一个基点，这也是我国民法现代化所面临的一个重要课题。但是，一提到中国民法的现代化，有的学者往往自然地由此联想到目前中国民法所面临的法典化问题，从而几乎将民法现代化与民法法典化二者相等同看待，并赋予了中国民法法典化太多的历史使命。[73]其实，是否法典化，完全是一种或然性（而不是唯一性）的制度选择（而真正成为问题的是选择一种模式以后的相应配套制度健全问题）[74]；而且，法典化与所谓“民法学的科学化”、“民法的活法化”并不是当然地具有一致性，相反会经常相互抵牾。法律往往可以被分为法律制度、法学理论和法律文化三个层面，而始终贯彻其中的是所谓的“法律理念”。作为私法一般法的民法现代化，其最终是要建立一种能够贯彻私法理念的法律文化，而我们可以将之称为“权利文化”。 有一种几乎被普遍接受的观点认为，东西方法律观念存在差异：西方人认为法律是正义和权利的象征，因此市民们应该为确保法律公正和权利得以实现而进行斗争；但东方人则认为正人君子都以礼为治并重视社会责任，因而人们较为注重伦理和精神方面，而认为法律仅仅是一种不得已而为之的补救性技术。[75]由此，人们得出一个结论认为：西方是一种权利文化，而东方则是以义务为本位的一种文化。然而，也许正如大木雅夫教授所说，我们关于东西方人在权利意识方面的这种知识可能是错误的，它不过是“学者们的童话”而已。“一般说来，诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友（lawsuits consume time, and money, and rest, friends.），对东西方而言，都是一种常识。国民性中的所谓‘好讼’或‘厌讼’倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖。”[76]但是，现代社会中，人们已不再那么关注这种东西方差异，更多地是展开了后现代主义的讨论。考夫曼教授对后现代法学的种种学说进行考察后认为，“根据许多后现代论者的观点，现代论者对自由问题的理解从根本上就是错误的。也就是说，作为可能性的自由性太可以任意选择了（外部行为能力的范围越大，自由性越大），以至于人们最终完全可以将这种空洞的自由抛弃，紧接着当然还可以将罪责和责任（schuld und verantwortung）如此抛弃。”[77]正是在这个意义上，19世纪末开始的法律社会化运动的发展为我们提供了一个十分危险的信号。 私法调整的生活关系主要表现为权利义务关系，而且往往是近代法中所谓的权利本位原则之下的权利。这种权利叫做私权。私权处于不断地发生、变更和消灭中，而在私权变动的各个法律构成要件中，最为重要的就是法律行为，特别是契约。这样，私权和私法法律行为就与公权和公法行为区别开来，相应的诉讼原则上也通过不同的程序进行。[78]私法是以自由意志为基础的，是个人主义和自由主义的集中体现，但即使是最能够体现意思自治的契约领域，今天也让人们感到，它并非是一个“自在自为”的地方。 就拿耶林（rudolph von jhering, 1818-1892）在法学上的 “伟大发现”——即缔约过失理论来看，它本身就是在理性主义之外，来寻求所谓的法律正义。这一理论认为，“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责，至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”[79]这种契约责任的确立，实际上违背了过去严格定义下的意思自治与契约自由精神（甚至连契约还未达成），而是在借用“诚实信用”之类的虚妄条款，去实现所谓的实质正义。典型的代表如《意大利民法典》第1337条的规定：“在谈判和缔约的过程中，双方当事人应当根据诚实信用原则进行之。”[80]而这些谈判和缔约前的所谓“诚实信用”义务包括很多：“无效原因的告知”（第1338条）；“法律或行业规范的自动插入”（第1339条）；“惯例条款的适用”（第1340条）；“租赁物的瑕疵责任的承担”（第1578条和1580条）；“借用物的瑕疵责任的承担”（第1812条）；“借贷物的瑕疵责任的承担”（第1821条）等。并且，该法典还将这种契约责任与侵权责任混同，并在这种责任的竞合中，将对某些行为追究责任方式的选择，交给了当事人。该法第2043条对“不法行为的损害赔偿”的规定中，也包括这种契约中“不诚实”的行为。这种规定强调法律的目的性和社会利益，认为在“个人与社会之间业已确立的合伙关系”中，“使个人的劳动——无论是体力的劳动还是脑力的劳动——尽可能地对他人有助益，从而也间接地对自己有助益，亦即使每一种力量都为人服务，这就是每个文明的民族都必须解决和应对的问题，并根据这个问题来调整它的