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夫妻间忠诚协议的效力探讨 　　摘 要 夫妻间的“忠诚协议”在司法实践中遭遇到了不同的对待，对其效力，学者们持有不同的观点。“忠诚协议”的本质是私人之间的合意，应赋予其法律效力，但由于“忠诚协议”是基于婚姻，因此又区别于普通的合意，有其自身的特殊性，其效力不能简单的归于有或无，需要根据不同的情形作出不同的分析。 　　关键词 忠诚协议 效力 婚姻 限制性 　　作者简介：周玮妍，华东交通大学。 　　中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-064-02 　　一、问题的提出 　　2002年上海市闵行区人民法院对一起因“忠诚协议”引发纠纷的案件进行审判，认同其具有法律效力并依此作出判决，而2005年南京市溧水县人民法院对一起离婚案件的判决却驳回了依“忠诚协议”所要求赔偿的诉讼请求。同样是“忠诚协议”，其效力在司法实践中却存在差异。何谓“忠诚协议”？“忠诚协议”是指夫妻双方在平等协商的基础上，约定双方遵守忠诚义务，如有违背，则承担相应的后果的协议。“忠诚协议”是在婚姻这一背景下产生的，约束的主体是夫妻双方，而不是非婚同居的男女或者恋爱期间的男女。在司法实践中，其内容分为三种：第一种以约定财产惩罚为内容，例如一方有不忠于婚姻的事实，赔偿另一方人民币20万元；第二种以约定人身伤害或自罚行为为内容，例如出轨方须断指、禁闭两个月；第三种以约定丧失某种权利为内容，例如出轨方自动丧失对儿女的监护权或探视权。 　　二、由“忠诚协议”引发的争议 　　“忠诚协议”的出现不仅在司法实践中效力各异，在学界也引发了众多争议，其效力究竟如何，学者有着不同的观点。 　　（一）肯定“忠诚协议”的效力 　　最高人民法院的吴晓芳法官认为：只要是双方自愿签订的协议，没有违反法律的禁止性规定，就应该在法律层面上得到保护。?这代表了部分学者的观点，他们认为“忠诚协议”是有效的。首先，从法律层面上看，法无禁止即自由，“忠诚协议”不仅没有违反法律的禁止性规定，反而更能贯彻契约自由的司法原则，并且双方完全自愿、平等，协议体现了双方的真实意思表示，符合一般民事法律行为的构成要件。并且，“忠诚协议”将《婚姻法》中所规定的夫妻忠实义务具体化。我国《婚姻法》第四条明确规定了夫妻双方互有忠实义务，“忠诚协议”不过是将这一条款具体化，使其具有现实操作性，完全符合《婚姻法》的立法精神。其次，从现实层面上看，当今社会的婚恋观发生了巨大变化，婚姻的忠诚度也在大幅下降，“包二奶”、“金屋藏娇”等事件层出不穷，“小三”、“包养”的现象也是屡禁不止。面对这样的社会风气，立法者应尽快采取措施，然而，与此相矛盾的是我国目前对于婚姻中无过错方的保护力度远远不够，虽然有经济补偿、经济帮助，但这只是为了保护和帮助弱者，而不是对违反忠诚义务的惩罚。经济惩罚的运用有严格的限制条件，仅在重婚、婚内与他人同居这样重大过错时才会使用，“忠诚协议”的出现使得对有过错方的惩罚清晰可见，是现实状况的必然要求。 　　（二）否定“忠诚协议”的效力 　　虽有支持的观点，但反对的声音也从未间断。中科院法学研究所的陈?研究员认为：“忠诚协议”的标的是夫妻之间的感情生活，其订立通常缺乏足够的合同理性基础。而且金钱补偿情感的结果，只是情感在人民的社会观念体系中进一步贬值。?同样，也有部分学者认为应当否定“忠诚协议”的效力。第一，从立法角度来看，“忠诚协议”不为合同法所调整，婚姻关系是人身关系，我国《合同法》第2条明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。”同样，在《婚姻法》第4条关于夫妻相互忠诚的规定也仅仅是倡导性规定，在《婚姻法》司法解释中表明当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理。第二，从道德角度来看，“忠诚协议”蕴藏了极大的道德风险，从本质上说，夫妻忠诚义务是道德义务而非法定义务，感情是发自内心的，天生与协议就是不相容的关系，用协议来规制情感，无异于用竹篮来控制流水，起不到实质作用又易将婚姻关系异化，有损婚姻的纯洁性，更为糟糕的是，对“忠诚协议”的认定极易将婚姻功利化，骗取他人感情再制造对方“出轨”的事实，从而达到获取他人财物的目的，婚姻等同儿戏的现象将会愈演愈烈。 　　三、对两种观点的分析 　　前述两种观点均有其各自的逻辑性，但同时又存在着自身的漏洞。首先，肯定者在法律层面上支持“法无禁止即自由”的观点，但这一点用在此处似乎不妥，尽管缔约双方当事人都是完全行为能力人，也都是双方真实意思表示，但是合同法明确规定，人身关系是不适用合同来调整的，而“忠诚协议”是极具人身性的，因此，“忠诚协议”如果只是被看作一个普通的合同，在出现纠纷时，仅由合同法相关条款来规制，这明显就是违反了法律的禁止性规定，何谈法无禁止即自由？在现实