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客观归责理论的体系性定位与犯罪阶层理论 　　摘 要 由于客观归责理论与传统理论的差异，对于客观归责理论的定位，学界存在不同的见解，本文将联系犯罪阶层理论的取舍来展开对客观归责理论体系性定位的探讨。 　　关键词 犯罪阶层 三阶层 二阶层 客观归责理论 　　作者简介：常潇、马冬梅，北京市海淀区人民检察院。 　　中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-280-02 　　现代的客观归责理论大约形成于1970年，德国刑法教授洛克辛（Clause Roxin）是该理论的集大成者，洛克辛提出客观归责理论的初衷是希望设计出一个能取代行为阶层和统合不法阶层的统一的理论，但是这种努力最终还是失败了。洛克辛改变了之前的看法，承认独立的行为阶层的价值，依据其观点，独立的行为阶层能够自始将不属于刑法容许或禁止的人的存在现象当作非行为加以排除，具有刑事政策意义，洛克辛提出了自己的人格行为论，并且肯定了构成要件合致性和违法性阶层分立的意义，最终将客观归责理论限缩在客观构成要件阶层，而且只是客观构成要件的判断规则之一。至于主观构成要件，由于客观归责理论确立主观不法决定于客观不法的立场，行为的不法决定于行为的客观面而不是主观面，因此，故意与过失存在与否决定于他们所认识或可能认识的犯罪事实是否能制造风险而定，行为是否能制造法所不容许的风险是客观上依一般人的经验法则可知，基于此，对故意和过失而言，判断客观归责的标准相同，洛克辛认为只有有认识过失有主观构成要件，无认识过失既然对构成犯罪事实毫无认识，并无主观构成要件。 　　将客观归责理论定位于客观构成要件要素并不是没有疑问的，主要的批评观点认为，洛克辛设计的客观归责原则，包括规范保护目的、被害人自伤、得被害人同意或第三人责任范围等有时是构成要件要素，有时是违法性要素，客观归责事由有时是阻却构成要件事由，有时是阻却违法事由，同一个例子可以放在不同的原则下检讨，这导致犯罪阶层构造的混乱；也有学者认为，刑法客观主义视野中客观归责理论应当在实质的、客观的违法性论中作为超法规违法阻却事由讨论，即将客观归责理论定位于违法性阶层的违法阻却事由。 　　笔者认为，客观归责理论归属于实质违法性理论，洛克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件效力范围等原则都是尝试从法秩序的要求出发，寻求判断犯罪行为的实质标准，这种实质的构成要件特性决定了其与构成要件的形式化本身冲突的必然性，这是产生上述疑问的根由，同时贯彻这种实质的构成要件理论必然会导致构成要件符合性判断的触须延伸至违法性判断，使二者界限逐渐模糊，动摇传统的三阶层体系。违法性与构成要件实质化的发展消融了二者之间巨大的差异，所以德国学者Frisch担忧这种实质化的扩张趋势会让客观归责违反本质地膨胀成一个学理上的超级范畴。由此可见，客观归责理论对自身的体系性定位的解决出路在于犯罪阶层理论的自行澄清。 　　在此涉及的一个问题就是犯罪三阶层体系与犯罪二阶层体系究竟哪种体系能够更合理的在自己的体系中接纳客观归责理论。犯罪三阶层体系与犯罪二阶层体系的争论源于随着阶层理论的发展，迈耶主观构成要件以及梅兹格规范构成要件的发现，使得原本仅进行事实判断的构成要件符合性阶层具有了规范评价的色彩，构成要件符合性判断与违法性判断逐渐难以界分，因此有学者开始质疑三阶层的评价模式，台湾学者柯耀程教授提出，整个犯罪行为评价模式经过主观构成要件与规范构成要件要素的发现并进行的两次结构性转变，其原来的形态已经荡然无存，即使勉强维持，也已经成为断垣残壁，因此主张采用二阶层理论更能合理地适应学理的发展；犯罪三阶层体系与犯罪二阶层体系的争论的焦点在于构成要件符合性阶层与违法性阶层是否能融合成一个独立的不法阶层，二阶层理论主张虽然不法需要正反两个方面的判断步骤，但完全可以将违法性阶层作为消极的构成要件与构成要件符合性这个积极的构成要件相结合进行综合判断不法，而三阶层理论认为违法阻却事由作为消极的构成要件与积极的构成要件一起解读是有问题的，因为构成要件符合性判断必须作个案的判断，而阻却违法事由对所有阻却违法案例而言是通例判断，通例判断在决定个案时是没有意义的，所以将违法性改成消极构成要件是有矛盾的。洛克辛教授起初是赞同二阶层理论的，但后来又转向支持三阶层理论，认为区分构成要件符合性阶层与违法性阶层是有意义的，构成要件符合性阶层彰显刑事特有的不法，而违法性阶层旨在调节刑法与其他法秩序的冲突；许玉秀教授批判二阶层论者只不过是“不耐区分构成要件阶层与违法性阶层的繁杂与困扰，以二合一的方式，避开不能妥适分类所造成的适用难题，也是只求技术上一时便利”，但许玉秀教授也没有认可洛克辛主张三阶层理论所持的理由，认为其最后支持三阶层理论所整理出来的理由都是站在区分了构成要件符合