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诉讼对抗与笔录类证据的运用 马明亮? 2013/8/12 9:13:47　点击率[724]　评论[0] 分享到 ∨ 微信QQ空间新浪微博人人网腾讯微博网易微博 【法宝引证码】 CLI.A.077960 【学科类别】刑事诉讼法 【出处】《证据科学》2013年01期 【写作时间】2013年 【中文摘要】2012年修订《刑事诉讼法》一个重要价值取向是增强控辩双方的对抗性。遗憾的是，该布局似乎忽视了潜伏其中的“特洛伊木马”——数量庞大、适用广泛同时审查机制却非常模糊的笔录类证据。笔录类证据的运用可能会出现方向相反的两种趋势：质证程序的臃肿或者证据的简化处理，这都会冲击司法审判的改革成果。未来需要在整合笔录类证据的基础上，引入严格证明与自由证明理念与相关规则，实现“不同类别笔录适用不同的质证程序”，防止质证程序的随意简化与过度对抗。 【中文关键字】诉讼对抗；笔录类证据；辅助证据；刑事诉讼法；修改 【全文】 　　一、问题的提出：诉讼对抗架构中的“特洛伊木马” 　　2012年修订的《刑事诉讼法》的一个重要价值取向是增强诉讼对抗性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《高法解释》）与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下文简称《高检规则》），这些法律文件基本延续了新修订的《刑事诉讼法》的这一价值取向。 　　为提升诉讼对抗性，2012年《刑事诉讼法》在诉讼程序设计方面主要作了如下努力：辩护律师介入诉讼的时间提前至犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起；辩护人对程序问题（包括侦查行为、控诉行为的合法性）以及案件实体问题有权提出意见，并且该辩护意见应当记人案卷 [1]；检察院审查批捕与审查起诉方式的变革--由以往的书面审查为主到“听证”为主；简易程序中，人民检察院都应当派员出席法庭。 　　在证据制度与规则方面，提升诉讼对抗主要体现为构建了更为严格的证据审查机制，以期诉讼的对抗在证据适用方面更具有实质内容。具体为如下几方面。其一，仍然强调证据查证属实的重要性--证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。而且还规定，据以定案的证据均经法定程序查证属实是达到证据确实、充分的必备要素。其二，围绕证据的合法性，确立了比较完整的非法证据排除规则。其三，围绕证据的客观真实性，确立了瑕疵证据补正规则。其四，审判阶段强化了直接言词原则，建立了鉴定人出庭制度、警察出庭作证制度、证人强制出庭作证制度以及专家辅助人制度。其五，量刑证据的质证程序相对独立。法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。如此一来，证据的可采性审查与裁判问题将变得越来越重要，也将更为复杂。 　　遗憾的是，2012年《刑事诉讼法》的宏大布局似乎忽视了潜伏其中的“特洛伊木马”--从刑事侦查到审判整个刑事诉讼过程中除了讯问笔录与询问笔录之外，还存在着数量庞大、同时审查机制却非常模糊的笔录。本文称之为笔录类证据。这些笔录在司法实践中都被现实地作为证据使用，虽然很多笔录从证据法的角度看，“名不正言不顺”，运用中也比较混乱，但无论对诉讼程序的推进还是对案件事实的认定却都发挥着不可替代的作用。笔录对诉讼进程尤其是审判程序的重大影响，有学者概括为“案卷笔录中心主义”； [2]笔录对案件事实认定程序的影响，可以称之为现代证据体系中的“无冕之王”--不管有无证据的名分，无论数量优势还是实质影响力，它们在事实认定方面都发挥着重大作用，以至于法治社会所要求的司法裁判以法律真实为基础大有演变为以“笔录真实”为基础，也暗含复兴古代纠问式诉讼证据格言“不是书面的就是不存在的” [3]的倾向。 　　问题是，法律对大部分笔录类证据的证据资格缺乏规定，质证程序粗疏，同时其本身具有极强的传闻性。如此一来，诉讼对抗的制度设计可能被笔录证据的运用所抽空。本文初步探讨诉讼的对抗性如何与笔录类证据的运用相兼容，以确保程序改革的成果得以实现。 　　二、新法实施前笔录类证据对诉讼对抗架构的冲击 　　从司法实践来看，笔录主要分为三类：侦查笔录、审查起诉活动笔录与审判笔录。侦查笔录是刑事诉讼活动中种类最为繁多、内容最为广泛的一种笔录，常见的有对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录，对证人、被害人的询问笔录，勘验、检查笔录，搜查笔录，扣押笔录，辨认笔录等。侦查机关还会出具各种书面的“情况说明”来对侦查过程中遇到的不同情况予以解释，其适用范围不限于证明刑讯逼供的有无问题，还包括自首、坦白、立功的情况说明；被害人的报案记录；对鉴定检材来源的记录；对犯罪地点或物证的辨认等等。说明方式也是多种多样，包括相关办案机关或办案人员出具的表现为“工作说明”、“情况说明”、“工作记录”、“直观记录”或“办案说明”等等。审判笔录包括庭前准备活动笔录、庭审笔录、法庭调查笔录等。 　　从新法实施之前的实践来看，这些