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对中国刑法学研究的三重追问(完整版)——兼评西田典之《日本刑法总论》李 勇原文发表于《刑法评论》（赵秉志主编、中国法学会刑法学研究会、北师大刑科院主办，法律出版社）2010年第2卷。内容摘要：中国刑法学研究脱离实践的批评声音一直存在，刑法学研究具有实践性品格，为刑事司法提供助力，应当是刑法学研究的首要关切。刑法学的繁荣与发展需要学派之争，但是这种争论需要具有立场意识，而不能前后矛盾。高深的理论未必需要晦涩艰深的表达，故弄玄虚的刑法学研究语言，比理论上的抽象性迷恋为害尤甚。关键词： 实践品格 基本立场 法学语言引言当今日本刑法学界一流学者、东京大学教授西田典之的《日本刑法总论》作为一部富有特色的刑法学著作，是日本今日所能期望的最高水平的刑法著作之一，全书共分12章，39余万字。中国刑法虽然直接继受于前苏联，但是一方面，前苏联刑法理论的基本构造来源于德国；另一方面，近年来同为大陆法系的中国刑法学对德、日刑法理论进行了大量的引入，因此，德、日刑法学对当今中国刑法学具有重要的借鉴意义。正如西田教授所说的“刑法理论尤其是有关犯罪的一般成立要件的刑法总论，与该国的政治、经济、社会、文化密切相关，因而日本的刑法理论当然不能原样适用于中国。但作为同属汉字文化圈的刑法理论，想必多少还是有些参考价值”。[①]当今中国刑法学处于一个十字街头：是直接移植德、日，还是坚持自己原有的路线，抑或是在借鉴的基础上进行本土化改造。我们同样面临一个当下流行的“中国法学向何处去”的拷问，或许研究的方法是最根本的。西田教授的《日本刑法总论》一书关注实践、结果无价值论的立场贯穿始终、语言朴实简明的特点，足以让我们对当今中国刑法学的研究现状进行深刻反思，基于此，笔者冒昧对当下中国刑法学研究提出三重追问。一、实践性到底是不是刑法学研究的品格法学是实践科学，法学研究具有实践品格，为司法实践提供助力应是法学的首要关切。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”，[②]脱离作为生活事实的实际案件和刑法规范本身的刑法学研究也必将为刑法学所抛弃。西田典之的《日本刑法总论》最重要的特色之一就是关注实践，关注判例，讲求实用。纵观西田典之的《日本刑法总论》，随处可见引用大量的判例，无论是深奥的理论学说，还是其自我观点的论证，都会引用司法判例进行立证、反驳和检验。比如，关于未必的故意与过失区别标准的学说，历来有意思说、表象说、认容说、盖然性说等之争，西田教授并没有对每一种学说进行长篇累牍的介绍，而是举例对每一学说之间的对立进行介绍，一目了然，最后西田教授倾向于采修正的动机说，并指出“无论采取何种学说，要判明行为人是否对结果的发生存在认识，最终还只得有赖于行为人的供认。要想不取决于行为人的供认，便只能由情况证据来决定”，紧接着又列举了好几个判例来论证采用修正的动机说具有合理性和实践可操作性。[③]有时在论述完某一理论问题之后，还会用与该理论同级的标题进行“判例概述”，例如对于实行的着手、不能犯的各种学说概述后，来一个专门的判例概述。[④]类似的论证模式在此书中随处可见，真正体现了刑法学研究的实践性品格。事实上，很多刑法理论都是由判例发展而来的，刑法理论的发展始终离不开司法实践，比如刑法理论中的期待可能性理论直接渊源于德国著名的癖马案。同样，醉心于外国刑法理论而不善于结合本国的司法实践进行创造性的思考，就不可能形成具有独立品格的刑法理论。日本刑法理论基本构造来源于德国，但是善于结合本国实践进行创造性思考的日本刑法学者创造出了独具特色的日本刑法理论体系，比如日本著名的森永奶粉事件催生出过失论中的新新过失说（畏惧感说）。反观国内刑法学研究，脱离实践的抱怨声在实务界从来都没有停止过，越是被学术界推崇的刊物就越是令法官、检察官感到敬畏和陌生，这到底是司法实务者理论水平不高，还是法学理论学者研究实践的能力不强、关注实践的注意力不够？张明楷教授指出，“一方面，许多观点的提出，并没有考虑能否运用于司法实践。另一方面刑法理论研究者习惯于认为，具体案件如何处理，是法官、检察官的任务，不是学者的任务。一些根本不适用于司法实践的论著，能够得到许多人的欣赏。而许多具体疑难案件的处理，常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》、《检察日报》上发表看法。”[⑤]君不见，国内比比皆是的刑法分论著作，关于分则罪名概念、构成要件、罪与罪之间的区分，都论证的头头是道，但一遇到具体案件，这些区分标准均没有实际意义。所以，从法学院毕业的学生一旦到了司法实践中办理案件，都有种“上当”的感觉。因为学者没有花心思来认真地研究具体的疑难案件，也没有对分则罪名进行脚踏实地、务实地研究。不知从何时开始，刑法分则罪名研究和案例分析成了低层次的学问，所以学者们更偏爱于“理性迷思”，痴心于构筑所谓的“