中国与东盟各国BIT保护伞条款研究.docVIP

中国与东盟各国BIT保护伞条款研究 　　摘 要 双边投资条约中的保护伞条款适用范围问题一直是理论和实践争议的焦点。我国与东盟国家签订的BIT中，与泰国、新加坡、缅甸BIT与《中国东盟投资协议》中包括了保护伞条款，同样存在着解释的困难。对此，学界存在扩大解释、限制解释和合理限制解释几种学说。对保护伞条款的解释应当以合理限制为基础，区分违反合同的主权行为或违反合同的商业行为，仅在主权行为的情况下适用保护伞条款。 　　关键词 保护伞条款 投资协定 东盟 投资仲裁 　　中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-003-02 　　保护伞条款是上世纪五十年代著名学者劳派特在英伊石油案中提出的，而由于上个世纪当事人援引保护伞条款的情况十分鲜见，学界的研究较少。直到ICSID对如SGS案、Joy Mining案作出的裁决才又将保护伞条款带入到公众的视野当中。保护伞条款中经常使用的“任何承诺”是否包括合同义务？我国与东盟十国皆签订了BIT，并于2009年与东盟签订《中国东盟投资协议》，其中中泰BIT、中新BIT、中缅BIT与《中国东盟投资协议》都包含了保护伞条款。本文即旨在以中国-东盟投资关系为视角，通过对我国与东盟各个BIT中保护伞条款的研究，明晰保护伞条款的解释方式。 　　一、我国与东盟各国BIT中保护伞条款的适用范围 　　保护伞条款规定缔约国应当遵守对另一国投资者作出的“任何义务”，此处所指的“任何”义务是否包括一国与另一国投资者订立的合同义务呢？ICSID在其相关的仲裁案例中给出了不同的解释。最具代表性的是SGSv Pakistan案、El Paso v Argentina案等，分别代表了限制性解释、扩大性解释和合理限制解释三种不同的观点。 　　（一）传统解释方法和相关仲裁实践 　　限制性解释认为保护伞条款中规定的任何义务不包括合同义务，具有代表性的案件是SGS诉巴基斯坦案。仲裁庭裁定认为，若承认保护伞条款有将合同义务上升为条约义务的作用，则有可能产生大量的合同诉求，对东道国产生冲击。同时，当事人则会绕过实体条款，直接引用保护伞条款，最终使得该BIT中的实体义务条款失去意义，且从实体条款是第一顺位义务，而保护伞条款在争议解决之后，不属于第一顺位的义务，应当对该条做更为限制的解释。此裁决一出立即引起了广泛的争议。Christoph就指出，仲裁庭如此解释显然是不合适的。ICSID此类国际仲裁需要耗费大量的仲裁费用和时间，从成本考虑，不可能出现大规模仲裁导致东道国难以应付的情况。且没有证据证明若保护伞条款做宽泛解释会影响条约其他实体条款的适用。 　　紧随这一裁决，ICISD在SGS诉菲律宾案中作出了与前者完全矛盾的裁决，认为保护伞条款应当包括合同义务。仲裁庭认为，从文意出发，任何义务明显的涵盖了合同义务；且仲裁庭认为该条本意就是为外国投资者的合同利益提供条约保护。这种宽泛的解释显然也是难以被接受的，最棘手的就是对传统国际法中合同纠纷归属于国内法框架的理论的巨大挑战。 　　在ICISD对SGS两案做出大相径庭的裁决在理论和实践中都引起了争论。随后，仲裁庭提出了合理限制的解释，即承认保护伞条款的适用范围包括合同义务，但并非所有违反合同的行为都属于对BIT的违反。第一种观点以合同违反的程度来判断是否属于对条约的违反。在Joy Mining v Egypt案中，仲裁庭认为保护伞条款不具有将所有合同争议转化为条约争议的效力，除非存在明确的违反条约权利和义务或者大量违反合同权利而足以引起条约保护。然而，如何确定合同违反到何种程度才能上升到条约违反？仲裁庭没有给出具体的解释。第二种观点以东道国承诺与投资者的投资行为是否存在“联系”为标准。学者认为合同诉求要援引保护伞条款，前提条件是投资行为须与东道国的承诺存在“天然联系”，这种联系并不是偶然发生的，而可以参照OECD保护外国财产公约草案的评述中列举的两个标准：（1）东道国所作的承诺必须通过其形式或特别的表示将财产或承诺相对方特定化；（2）尽管东道国做出的承诺未作特定表示，但可以证明或推测投资者是在信赖该承诺的基础上行为的。然而，保护伞条款的争议问题最主要的还是在特许合同的情况下东道国违反特许合同是否构成条约违反，而在特许合同中，几乎没有一项合同的承诺是“不具体”、“不特定”的，这种观点仍不能解决保护伞条款所存在的问题。 　　（二）适用范围的合理分析——以我国与东盟各国BIT为对象 　　从我国与泰国、新加坡、缅甸BIT和《中国东盟投资协议》的BIT保护伞条款条文来看，这几条条文亦存在着表述模糊导致适用范围不明的问题，而这些保护伞的解释存在着不同的路径和方式，笔者认为，可先通过《维也纳条约法公约》的解释方法入手进行分析，并结合合理限制的解释方法