第一章国际商法 论第一章国际商法 绪 论.docVIP

第一章 绪 论 第一节 国际商法的概念 一、国际商法的概念和特征 国际商法(International Commercial Law，International Business Law r International Trade Law)，指调整国际商事关系的统一实体规范的总称。国际商法作为一个法律部门具有以下特征: (一)国际商法调整的社会关系是一种具有国际因素的关系 国际商法调整的社会关系是一种商事关系，这种商事关系具有国际因素，即商事关系的主体、客体或内容至少有一项具有国际因素。 商事交易的主体一方、双方或多方具有不同国籍，或其住所、营业所位于不同的国家，即为主体具有国际因素；主体不具有国际因素，但商事关系所指向的标的位于另一国家或产生、变更或消灭商事关系的法律事实发生在另一国家，也可认为具有国际因素以上是从广泛意义上来理解国际商事关系的国际性的。这种理解为国际商事仲裁、我国司法实践所认同: 1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1条第3款规定，国际仲裁包括： (1)营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁； (2)仲裁地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁； (3)主要义务履行地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁； (4)与争议标的的关系最密切的地点和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；(5)当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。 我国民事诉讼法和仲裁法均未对“国际”或“涉外”作出规定，最高人民法院1992年《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第304条规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。这一解释也可以适用于涉外仲裁。 (二)国际商法调整的社会关系是一种商事关系 “商事关系”，指平等商事主体之间的财产关系。 平等主体指自然人、法人和非法人企业。财产关系包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系。 注意：婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围。 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对“商事”一词的注释说明是：“商事”一词应作广义的理解。 具有商事性质关系的事项包括但不限于下列交易： 1.任何提供或交换货物或服务的贸易交易； 2.买卖合同； 3.商事代表或代理； 4.保付代理； 5.租赁； 6.咨询； 7.设计； 8.许可； 9.投资； 10融资； 11.银行； 12.保险； 13.开发协议或特许； 14.合资经营和其他形式的工业或商业合作； 15.客货的航空、海上、铁路或公路运输。 我国《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 另外，我国在加入1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》时对商事争议作了保留，即我国只对根据我国法律属于商事关系的契约性和非契约性商事法律关系引起的争议适用公约。 “契约性和非契约性商事法律关系”具体是指：由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等： 注意：不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。 (三)国际商法仅指调整国际商事关系的统一实体规范 国际商法不包括冲突规范，也不包括国内民商法。依据冲突规范确定适用于国际商事关系的国内法，是调整国际商事关系的传统方法，这被称为间接调整方法。 国际商法是直接适用于国际商事关系的实体法，它直接规定国际商事主体在国际商事关系中的权利义务，这是一种直接调整方法。 二、国际商法与相邻部门的关系 (一)国际商法与国际私法 1.区别：两者的调整方法有质的不同 国际私法采取间接调整的方法，其作用在于指明涉外民商事活动中所适用的实体法，它本身是一种特殊的程序法； 国际商法是实体法，直接规定各国商人间的权利义务，由各国商人在交易中自由适用，并主要通过自愿、迅速的国际商事仲裁解决法律纠纷，从而大大提高了国际商事交易的确定性和可预见性。 2.联系 （1）国际私法补充国际商法适用上不足 对于一个具体的国际商事纠纷，如果在适用国际商法不能解决全部问题时，则仍需要适用国际私法确定所适用的国内民商法来解决。 （2）共同构成解决国际民商事法律纠纷的法律整体 国际商法、国际私法和国际民商事纠纷解决程序法(国际民事诉讼及国际商事仲裁法)构成了解决国际民商事法律纠纷的法律整体。 (二)国际商法与国际经