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法制史：中国法的起源与夏朝法律概况 一、中国法的起源 中国法律的起源问题是一种众说纷纭的问题。迄今为止，主要有三种解释，一种吸取中国本土资源，依据《尚书》等古籍的记载，认为中国法律产生于黄帝和舜时代；一种是根据马克思主义的国家学说，将法的产生与国家的产生联系在一起考察。还有些学者试图从文化学的立场，对中国法律的起源进行解释。分别考察，盖有五种。 （一）关于中国法律起源的几种观点。 1、法源于天说。最早见于《尚书》。《皋陶谟》：“天讨有罪，五刑五用哉”。意思是，天惩罚有罪的人，用五种刑罚惩治五类罪人。《大禹谟》：“故圣人因天讨而作五刑”。 2、刑起于兵说。 《史记。律书》：“故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下”：《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇。按兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。故《商君书·修权》篇曰：“刑者武也”，又《画策》篇日：“内行刀锯，外用甲兵。”《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例。“刑罚”之施于天下者，即“诛伐”也；“诛伐”之施于家、国者，即“刑罚”也。《国语·鲁语》臧文仲曰：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。故大者陈之原野，小者致之市朝；”《晋语》六范文子曰：“君人者，刑其民成，而后振武于外。今吾司寇之刀锯日弊而斧钺不行，内犹有不刑，而况外乎？夫战，刑也；细无怨而大不过，而后可以武刑外之不服者。”《尉缭子·天官》篇曰；“刑以伐之。”兵之与刑，二而一也，杜佑《通典》以兵制附刑后，盖本此意。杜牧《樊川文集》卷—○《孙子注序》亦云：“兵者，刑也。刑者，政事也。为夫子之徒，实仲由、冉有之事也。不知自何代何人，分为二途，曰：文、武。”(《管锥编》(一)第285页) 概括言之，兵与刑的联系，主要分为两个方面。其一、“兵”是“刑”的手段。用甲兵、斧铖对敌对部族大行杀伐，这是最大的刑罚；用刀锯、钻凿截人肢体、毁人器官，这是中等的刑罚，此主要针对所辖部属；鞭打是最轻的刑罚，主要施于内部集团成员。其二、“刑”是“兵”的条件。为组织开展军事行动，必须创制和实施一些号令。《易经。师》：“师出以律”。就是说，军队出征、打仗要遵守号令。这个号令就是法。后来成为军法。法律有暴力特征和强制属性，古人已认识到了。 3、法源于苗民说。苗是南方的少数民族。《尚书。吕刑》篇：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”法刑同意，刑起于兵。 4、皋陶造律说。我国历史上，律与法也可通用。《尚书大传》：“丕天之大律。注：奉天之大法。法亦律也，故谓之为律”。 关于皋陶造律，见于《尚书。舜典》。根据传说，皋陶是舜时代的大法官，曾创制和运用法律。关于他的传说不少，苏轼二十一岁考进士，在应试文字中提到“三杀三囿”，欧阳修问语出何典。苏轼答“想当然耳”。我以为这有点像民间传说中给各行各业找祖师爷的办法。比如杜康，鲁班即是。 5、法源于定分止争说。法家持此说。《管子。七臣七主》：“法者所以兴功惧暴也；律者所以定分止争也”。这是从法律的社会作用来讨论法的起源。 6、法源于习惯说。法律是由原始社会的习惯发展演变而成。现代法学者多持此一观点。这一派人的理由是，先秦的礼包含有大量习惯法的内容，而礼的起源与法的起源又有密切的联系。 （二）、刑、法、律的含义及其演变。 中国古代的法律在不同时代名称是不一样的。在夏、商、西周时期主要称做“刑”，在春秋时期至战国初期主要称做“法”，在战国中期至清代主要称做“律”。刑、法、律名不相如实相如。 刑。《说文解字》：刑，罚罪也。从刀、从井。本义即征伐，杀戮。《左传。宣公十二年》：“伐叛，刑也”。这是狭义的刑，专指刑罚。 刑还有“模型”、“模范”之意。《诗经》：“刑于寡妻”。《荀子。强国》：“刑范正，金锡美，工冶巧，火齐得。剖刑而得莫邪已”。引申为“规范”“法”。“夏有乱政，而作禹刑”，其他如汤刑、吕刑，这是广义的刑，与法同意，指法律规范。 法。中文的“法”字古体写作“ ”。根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“法 ，刑也，平之如水，从水；，所以触不直者去之，从去”。之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“ ”，它是一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。 王充《论衡。是应篇》：“一角之羊，性知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触”。上述文献说明，法和刑是一个概念。或曰：水自高处往下流，法从水，意味着法律是从上向下传布；这是讲法律的传播方式。独角兽象征着人的兽性，通过法律制裁，使人革除兽性，恢复人性。这是讲法律的功用。 律。本意为钟鼎之声调。军队用金鼓的声音和节奏指挥战斗。故律成为军令军法的代名词。 中国的“律”和印度古人所说的“法”不同，佛经里的“万法唯识”、