先开董事会还是股东会 董事还是董事会-.doc

先开董事会还是股东会 董事还是董事会? 中图分类号：D921.29文献标识码：A文章编号：1000-5935(2004)03-0068-04一我国《公司法》第60条是关于董事、经理善管义务的规定。[1]其中，第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”其… 一、虚假验资民事责任的性质虚假验资民事责任的定性应当厘清两个前提：一是虚假验资人与债权人之间是否存在法律关系，存在何种法律关系。某人应赔偿因一定事故对他人法益所造成的损害，在损害赔偿义务人与损害事故之间必须存在着某种关系，此项法律规定才具有正当性。德… 瑶族蝴蝶歌流行于广西富川瑶族自治县、钟山县和湖南江华瑶族自治县及其毗邻等地的瑶族聚居区。蝴蝶歌在瑶族二声部民歌中，用一种汉语方言土语演唱，内容以情歌为主，因为在歌的衬字词中，常出现“蝴的蝶”、“蝶的蝶”、“黄的蜂”之类衬词，故此得名“蝴蝶歌”（也称为… 作者：柳经纬 山西大学学报：哲社版 2004年08期 　　中图分类号：D921.29 文献标识码：A 文章编号：1000-5935(2004)03-0068-04 　　一 　　我国《公司法》第60条是关于董事、经理善管义务的规定。[1]其中，第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”其所谓“董 事”究竟应该作何解释?是仅指个别董事还是包括由全体董事组成的董事会?不无疑义。 请看下例： 　　A公司是一家上市公司，A公司的董事会通过一项决议，为其股东B公司(处于A公司的控股地位)提供担保(保证)，以便B公司获得C银行的一笔贷款。A公司董事会做出的为B公司的债务提供担保的决议符合公司章程的规定。之后，B公司未能偿还银行贷款，C银行遂诉诸法院，要求A公司承担连带保证责任。A公司以其担保违背《公司法》第60条第3款关于“董事不得以公司资产为本公司股东的债务提供担保”的规定为由进行抗辩，主张保证合同无效。该案经过两审法院的审理，但关于保证合同效力的结论却截然相反。一审法院认为，《公司法》第60条第3款规定的“董事”仅指个别董事，不包括董事会 。本案中，A公司为B公司所作的保证是A公司董事会做出的决议，且符合公司章程的规定，应认定是公司的行为，而非董事个人的行为，因此保证合同不宜认定无效。基于上述认识，一审法院未采纳A公司的抗辩理由，认定保证合同有效，判决A公司应承担连带保证责任。然而，二审法院并不赞同一审法院的看法。二审法院认为，《公司法》第60条第3款规定“董事不得以公司资产为本公司的股东提供担保”，目的是为了防止大股 东利用其对公司的控制地位而损害中小股东的利益，该款规定的“董事”不仅指个别董 事，也包括全体董事组成的董事会。因此，即使由董事会做出决议，为本公司股东的债 务提供担保，也应在法律禁止之列。基于这种认识，二审法院做出终审判决，确认A公 司与C银行的保证合同无效，并根据《民法通则》以及《合同法》关于合同无效的责任 承担的规定，判决A公司对C银行的损失承担50%的赔偿责任，即承担偿还B公司借款的50 %。(注：《民法通则》第61条和《合同法》第58条都规定，合同被确认无效或者被撤销 而无效的，有过错的一方应赔偿他方所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应 的责任。法院认为合同双方对保证合同无效都有过错，从而作出各承担一半的责任的判 决。) 　　很显然，在上例中，两审法院所作的不同判决主要是基于对《公司法》第60条第3款规定的“董事”的不同解释。(注：就本案而言，关于《公司法》第60条第3款的解释，还可能涉及对“以公司资产提供担保”的理解。董事以公司资产为本公司的股东提供担保，是仅指物的担保(抵押、质押)还是包括人的担保(保证)?如包括人的担保，似乎没有 必要强调“以公司资产”，只要规定“董事、经理不得以公司名义为本公司股东或其他个人债务提供担保”即可。)由此可见，对该款之“董事”所作的不同解释，不仅具有 法律解释学上的意义，还直接影响到对一项担保的法律效力的判定，因而也具有法律适 用上的实际意义。 　　二 　　1.从一般语义上分析，董事和董事会是有明显区别的。董事是由股东推举产生或以其他方式产生(注：在德国，董事会的成员由监事会任命。参见[德]罗伯特·霍恩、海因 ·科茨、汉斯·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第286 页。在英美，公司董事出现空缺时，董事会可以任命董事以填补空缺；公司股东、董事 以外的第三人依然可以任命公司董事。参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》， 法律出版社2000年版，第9—12页。)的担任“董事”职务的自然人。(注：依法国法规 定，在只设董事会不设监事会的公司，