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第六章 担保法 第一节 概述 （一）定义 担保指为了保证合同的履行，保障债权人的债权得以实现而以特定财产或第三人的信用保障债务人履行债务的行为。 为规范这一行为，我国施行《中华人民共和国担保法》和《物权法》 第二节 保证 以案说法（P95页） 问题： 1、丙和丁是否有保证主体资格？ 2、丙和丁属于何种保证言式？ 3、丙和丁应对哪些担保范围承担责任？ 4、丙和丁保证期间如何确定？ 5、丙和丁担保金额是多少？ (二)保证合同 保证合同的主要条款： （1）被保证的主债权种类、数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）保证的方式； （4）保证担保的范围； （5）保证的期间； （6）双方认为需要约定的其他事项。 (三)保证方式 1、一般保证 2、连带责任保证 3、二者最大区别：一般保证享有先诉抗辩权 （1）一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 （2）连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （四） 担保的范围 1、主债权 2、利息 3、违约金 4、损害赔偿金 5、实现债权的费用。 （五）保证期间 保证期间指保证人承担保证责任的期限范围。 保证期间可由当事人自由约定，保证人与债权人未约定保护期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 （五）保证责任承担中的常见特殊问题 1、主合同变更转让对保证责任承担的影响 2、主债权同时享有担保物权的担保对保证责任承担的影响 第三节 抵押 以案说法： 1、厂房、汽车抵押是否有效？ 2、银行和丙是否可向丁主张抵押权？ 3、甲和乙的租赁合同是否有效？ 4、银行和丙在汽车上的抵押权谁优先？ (一)抵押和抵押物 1、抵押 抵押是指债务人或者第三人以其特定财产在不转移占有的前提下，将该财产作为债权的担保。 债务人或者第三人----抵押人； 债权人----抵押权人； 提供担保的财产---抵押物 2、抵押物 （1）可以用于抵押的财产： 《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： ①建筑物和其他土地附着物； ②建设用地使用权； ③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； ④生产设备、原材料、半成品、产品； ⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器； ⑥交通运输工具； ⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 (二)抵押合同 1、抵押合同的内容 抵押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履抵押合同行债务的期限； （三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； （四）抵押担保的范围； （五）当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 2、抵押合同的效力限制 (1)抵押合同对主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。 （2）当事人在抵押合同中约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权归债权人所有的内容无效。 案例分析： 被告H于08年1月7日向原告Z借款48万元，约定1月11日前归还给原告。但被告H到期并未归还任何款项，后原告与被告H于1月29日达成《协议》，约定：被告H以深圳布吉可园的某套房产变卖后所得房款优先偿还给原告，如协议签订两个月内被告H未能卖出该房产，则被告H同意将该房产以48万元的价格直接冲抵被告H所欠原告的款项。 同日，被告L作为该房产的所有人为此协议出具《担保书》，同意为原告与被告H于1月29日达成的《协议》承担担保人责任。2008年7月31日，原告以既未拿到还款，也未取得房产为由，向法院起诉要求被告H偿还借款48万元及利息，被告L承担连带责任。 (三)抵押合同的生效 1、登记生效主义 就是依照法律只有登记才生效，而不登记则不生效，抵押人不承担责任。 根据《中华人民共和国物权法》第十六章的规定：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权、正在建造的建筑物等不动产及其相关权利进行抵押时，才实行登记生效制； （四）抵押权的实现 1、抵押权实现的方式 ①以拍卖、变卖该抵押物的价款受偿； ②以抵押物折价取得抵押物，但因此而损害顺序在后的担保物权人或其他债权人的利益的，其他债权人可以行使代位权或撤销权。 第四节 质押 (一)质押的概念 质押是指债务人或第三人将其特定财产移交债权人占有，作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿