启航总结人大法学教授最新论文商标法第三次修改重大问题研究..docVIP

商标法第三次修改重大问题研究 冯晓青　刘友华 我国商标法自1982年颁布、1983年实施20多年以来，在保护商标专用权、维护消费者利益、促进公平竞争与商品经济秩序正常运转，进而促进我国经济和社会发展方面，发挥了巨大作用。为了适应经济、社会的发展，商标法分别在1993年和2001年历经两次修订，进一步完善了我国商标制度。但是，该法自第二次修改以来，我国所面临的国际国内形势有了很大变化，商标法的一些条款（包括两次修订中涉及的条款）已不再适应新形势的发展需要。因此，商标法的第三次修改已提上议事日程。从2006年开始，国家工商行政管理总局商标局即开始启动商标法第三次修改工作。笔者拟结合对商标法的认识，参考商标法第三次修正稿，立足于商标法的基本原理和商标实践，对该法的第三次修改的重大问题提出一些初步看法。 ? 一、?????????? 商标法的定位与修法应坚持的基本原则 ? （一）商标法的定位：强化商标权的私权属性 认识商标法的立法宗旨，首先需要明确商标法的价值定位。在我国过去的商标立法与实践中，对商标权保护从“管理”角度考虑较多。1963年的《商标管理条例》可谓非常典型的例子。尽管在1982年、1993年和2001年商标法的制定与修改中，“管理观念”有很大的变化，特别是2001年的修改，一个十分重要的特色便是开始重视商标权的“私权性”。[1] 这是我国商标法价值理念和立法指导思想的一个重要进步。这也是适应我国参加的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）等国际公约的需要，因为Trips 协议已明确将知识产权界定为“私权”。但是，也应看到，在具体制度设计中，商标法这一修改尚不够充分，强化行政管理的“公权色彩”仍然比较明显。[①] 此次修改商标法，在价值取向上仍应适当突出商标权的私权性质，并且应在商标法宗旨条款中得到反映。 需要强调的是，商标权这种私权属性的强化不能仅仅在宗旨条款中宣誓性反映，而应实质性地充分体现在商标法具体制度的构建中;这种私权不仅应凸显在商标取得的实质条款性条款中，更应体现在商标注册、申请、保护与救济等程序性条款中。例如，商标法应在尽可能短的时间与周期使申请人获得授权，尽可能提供充分、及时而有效的救济。这些都是保护私权的商标法的应有之义。因此，商标法的修改应围绕这一定位进行，应作为基本原则在制度设计中予以考量。 （二）商标法的立法宗旨：从商标的私人属性与社会属性解读出发 作为商业标记的商标，具有私人属性与社会属性双重面孔。一方面，商标是标记申请人经法定程序认可并长期使用后，获得区别其符号本身的褒义，在标记与商品之间、商品与消费者之间建立确定联系，从而彰显其价值。可以说，起决定作用的是商标所附载商品的一贯质量及其经营者的信誉，而这一贯质量与经营者的信誉离不开商标所有人的培育与付出。从这个意义上说，商标之所以应予保护在于所有人的付出，值得保护。商标正是基于此私人属性从而属于私权。 另一方面，从符号学上而言，商标本身仅仅是一个符号，是一个沟通生产者与消费者之间的符号。［2］（P45~46）商标的作用是在消费者与生产者之间搭起一座桥梁，以弥补二者对商品信息的不对称，本质上商标是给消费者传递特定信息的中介。这种中介作用的充分发挥在于保障商标使用的确定与一致，正如此，商标的保护不仅仅是纯粹的保护私权，更关切着公众利益，关乎着公众不被混淆（从而产生误导并增加搜寻成本）的公共利益。这种公共利益保护的目的在于防止公众不被混淆，在标记与商品之间、商品与商品生产者之间、商品与消费者之间的桥梁不被切断，从而建立确定而可靠的联系。而有关商品保护理论基础的“混淆理论”与“联想理论”亦出于此。可以说，商标的私人属性与社会属性面孔决定了商标法的目的。 事实上，上述特性在美国商标法得到了明确而具体的体现。在1946年，美国国会报告解释《兰哈姆法》（美国商标法）的双重目标是：（1）保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买标示了一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的;（2）保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。基于这两个目的，法律重申了对涉及到商品最初来源混淆的禁止。美国国会报告还指出：商标的法律保护具有双重方面，即阻止其他人复制具有区别功能的商标，并维护通过广告等创造的商标的商业价值中的专有权。这是既保护公众也保护商标权人的确定规则。在《兰哈姆法》中，商标法的目的被界定为保护消费者针对防止混淆和垄断的利益、保护生产者在商标中的投资。[3]（P130~131） 从理论上讲，商标法的宗旨应体现为以下三个方面：（1）保护商标权人的专有权。商标被赋予一个专有权的内容，它需要通过防止消费者对商品来源的混淆以确保厂商利益，同时作为有效竞争的自由表达手段。商标