民诉思考题..doc

民事诉讼与民事诉讼法 一、如何理解诉讼与ADR的关系？ 联系：诉讼与ADR是相辅相成的关系，诉讼是解决纠纷的基础方式，支撑、监督、保障着ADR。ADR对诉讼起补充的作用，它们共同完善了纠纷解决机制。 区别：（1）诉讼是指国家司法机关按照一定程序和方式解决纠纷的活动。ADR是指非诉讼纠纷解决机制。包括私力救济和社会救济，主要形式有和解、调解和仲裁。其中后两种属于由第三方力量介入的社会救济。 （2）诉讼有其自身的优点：强制性、规范性和权威性。但在一定程度上费时费钱，是诉讼双方关系破裂。而ADR很好地补充了诉讼这些方面的不足。但ADR没有强制性，规范性较低。 二、熟悉我国民事诉讼立法史和体系结构。 1、立法史 （1）晚清沈家本（2）民国（3）1982年3月民诉法试行（4）1991年4月9日正式颁布（5）2007年修改（执行程序、再审程序）（6）2012年全面修改（公益诉讼、小额诉讼），2013年1月1日起实行。 发展：（1）宪法化：指民事诉讼的基本原则和当事人的程序基本权由宪法规定并获得宪法保障。（2）国际化：指一些诉讼法共同的理念与制度呈现出趋同化，并被国际条约所确认，有些国际条约甚至赋予当事人超国家的救济。（3）多元化：民事诉讼法为当事人提供的可选择的程序已经呈现出多元化趋势。（4）社会化：民事诉讼法对社会大众平等的接近法院机会的保障，以及民事诉讼法的便民性和近民性。 2、体系结构:编、章、节、条、款、项共4编284条27章 第一编；总则 第二编：审判程序 第三编：执行程序 第四编：涉外民事诉讼程序的特别规定 三、我国民诉法有何效力？ （1）民事诉讼法的空间效力：凡居住在中国领域内的人，不管其国籍如何，均适用民事诉讼法，但享有外交特权和豁免权的外国人，外国组织和国际组织除外； （2）民事诉讼法的对人效力：凡中华人民共和国的国民以及依照中国法律设立的法人或者非法人团体，都应当使用我国民事诉讼法，即使其住所或营业所在国外也是如此。另外，对于申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及国外企业和组织也是用民事诉讼法； （3）民事诉讼法的对事效力:平等主体之间的民事纠纷以及非讼案件，但法律另有规定的除外； （4）民事诉讼法的时间效力：自实行之日起有效，具有溯及既往的效力。 四、民事诉讼法律关系主体与诉讼主体的关系？ 1、诉讼主体包括：人民法院、人民检察院、当事人（包括共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人）。 民事诉讼法律关系主体包括诉讼主体和其他诉讼参与人（包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人） 2、关系:（1）等同说：认为诉讼主体就是诉讼法律关系主体。（2）区别说：认为二者既有联系又有区别。联系：诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务。 区别：一是没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行；二是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。诉讼主体必定是诉讼法律关系主体，反过来，是诉讼法律关系主体者未必是诉讼主体。 第二章 民事诉讼法的基本原则 1、理解民事诉讼平等原则中的平等保护与法官中立的关系？ 诉讼平等原则实质上要求法院在诉讼中保持中立，给予双方当事人均衡的保护。法官中立是实现诉讼权利平等的基础。法官的中立是相对于当事人和案件而言的，它表明在民事诉讼构造中，法官和当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度。中立性一方面要求法官与争执事项及利益没有关联性，另一方面要求法官在诉讼中不得对任何一方当事人存在歧视和偏爱，即法官不能将个人的价值取向，情感好恶作为审理和裁判的基础。若法官在诉讼中任意剥夺一方当事人的诉讼权利或对一方当事人进行特殊保护必然导致法官与某一当事人的司法距离过近，从而影响司法公正的实现。 2、民事诉讼中的辩论原则？ 含义：辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实认定、法律适用及诉讼程序问题，各自陈述自己的意见和主张，互相进行反驳和辩论，以维护自己的合法权益。 当事人对辩论权行使的内容：辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程；辩论的内容既可以针对程序方面的问题，也可以针对实体方面的问题；当事人行使辩论权的形式多种多样。 3、民事诉讼中的平等原则？ 含义：当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。它是民事诉讼法的基本原则之一。 内容：当事人诉讼地位平等；当事人诉讼平等；法院同等保护当事人的诉讼权利；当事人在法律适用上一律平等。 诉讼平等原则的根据：是宪法中平等原则的要求；是民事实体法中私权平等原则的体现；是程序公正的应有之义，体现了民事诉讼程序的核心内容。 4、民事诉讼中的处分原则？ 含义：处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律范围内，处分自己民事权利和诉讼权利。 处分原则的内涵：1.当事人对程序的启动有主导权和决定权。2