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国际经济贸易中的代理 沈文星 国际经济贸易中的代理 第一节 代理的概念和法律冲突 第二节 代理的法律适用 第三节 我国关于代理法律适用的立法与实践 第一节 代理的概念和法律冲突 一、大陆法中的代理 二、英美法中的代理 一、大陆法中的代理 大陆法系国家，代理被分为直接代理和间接代理。 直接代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义同第三人进行法律行为，该行为的效力直接及于被代理人，即该行为产生的权利和义务由被代理人直接承担。 间接代理则是指代理人接受被代理人的委托，为了被代理人的利益，但以代理人自己的名义与第三人进行法律行为，该行为的效力不直接及于被代理人，而是先由代理人承担，再由代理人转移给被代理人。 二、英美法中的代理 英美法中的代理分为披露本人的代理和未披露本人的代理。披露本人的代理又分为显名代理和隐名代理。 显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人的姓名； 隐名代理指代理人虽然表明为他人代理，但不指出委托人究竟为谁。未披露本人的代理则指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人是谁，类似于大陆法中的间接代理。英美法中的代理一般仅指委托代理，而很少涉及法定代理，法定代理问题由家庭法律制度和信托制度解决。 第二节 代理的法律适用 由于各国法律在代理制度上的差异，使得涉外代理的发生经常面临法律适用上的冲突问题，因此有必要探讨涉外代理的法律适用。 一、法定代理 二、意定代理 (委托代理) 三、特殊代理关系 一、法定代理 法定代理是由于某国法律的规定而产生的。指定代理其实也属于法定代理的范畴。法定代理主要产生于婚姻家庭领域，如父母对未成年子女的代理权，夫妻间的代理权，为失踪人设定财产管理人等。因此，对于法定代理和指定代理，一般要依据各具体法律关系的准据法。对于这一问题，一般放在具体法律关系中进行探讨。 另外一个问题是法人或非法人团体的机关对该法人或非法人团体的代理权，被认为是准法定代理权，一般适用该法人或非法人团体的属人法 (成立地法或所在地法)。例如葡萄牙 《民法典》第38条规定，法人以其职能机关为代理行为的，适用该法人属人法。 二、意定代理 (委托代理) 意定代理在我国被称为委托代理，是最经常发生的代理行为，在英美法中的代理一般也仅指委托代理。因此，一般在国际私法中所探讨的代理，主要是指委托代理。如前所述，在大陆法国家，由于代理权具有独立性，独立于基础法律关系，代理权的存在是基于被代理人的授权。因此在探讨代理法律关系时要将代理权与代理的基础法律关系区分开来。这种区分也适用于国际私法方面，对于委托代理的法律适用，各国一般也是区分代理的内部关系 (基础法律关系)和外部关系 (代理权)分别进行探讨。1978年海牙 《代理法律适用公约》也是这样进行规定的。 1、代理的内部关系 2、代理的外部关系 1、代理的内部关系 代理的内部关系是指代理人与被代理人之间的关系。例如根据委托合同、雇佣合同而成立的代理，该委托合同或雇佣合同关系是代理的基础关系，因此，被代理人和代理人之间的内部关系适用支配该基础合同的法律。 这一问题依照确定合同准据法的方法解决，这是各国国际私法之通说。一般而言，合同首先应当适用当事人协议选择的法律;在没有选择时，适用代理人营业所所在地或惯常居所地法律。海牙 《代理法律适用公约》就是这样规定的。瑞士 《国际私法立法》第126条第1款也采用此规定。 2、代理的外部关系 代理的外部关系实际上就是代理权的对外效力问题，即代理人与第三人的代理行为对本人的效力，或者说是本人与第三人之间的关 系问题。代理权问题是代理制度的核心，因此探讨代理的法律适用主要是探讨代理权的法律适用问题。 代理的外部关系，即代理权的存在、范围以及代理人行使代理权所产生的效力等，适用哪一国家法律支配，各国的实践有很大差异。 (1)英国法的等同论 (2)大陆法的区别论 确定代理外部关系的准据法 (1)英国法的等同论 适用代理人与第三人所订立合同的准据法 英国的代理法是建立在本人和代理人等同论基础之上，因此在司法实践中主张，本人对于第三人的权利和义务，一般由代理人和第三人所订立的合同的准据法支配。这种观点显然侧重于保护第三人和代理人的利益，但是却不利于维护被代理人（本人)的利益。 (2)大陆法的区别论 以德国为代表的大陆法系国家坚持严格的区别制，不仅将代理权与代理的基础关系即委托合同或雇佣合同区别开来，亦即代理的外部关系不受代理内部关系准据法的约束;同时也将代理权与代理人和第三人签订的主要合同区别开来，即代理权问题由单独的冲突规范确定准据法——代理权准据法这就是所谓的区 别制或分割制。 确定代理外部关系的准据法 一是适用被代理人住所地法或代理权授予地法律或被代理人指定的