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专利间接侵权制度三论关键词: 专利间接侵权/共同侵权/从属说/无权处分行为 内容提要: 专利间接侵权是专利法中最棘手的问题之一,它需要在专利权人利益和社会公共利益之间寻找一个合理的平衡点。为了更好地确定这个平衡点,我们应重新建构专利间接侵权制度,而不应固守传统民法中的“共同侵权”理论。我国未来的专利间接侵权制度,应规定间接侵权行为的成立需有直接侵权的存在为前提,不宜规定例外情形；应抛弃将擅自处分他人专利行为视为间接侵权典型情形之主流观点。 尽管公众有义务为发明创造者提供回报,但是必须公平对待和有效保护社会公众的权利和利益,决不允许对个人的报酬损害公众的利益。 间接侵权是专利法中最棘手的问题之一。这是因为一方面它需要给专利权人提供充分的法律保护；另一方面又要防止出现专利权保护过度,以至于不适当地限制他人正常的生产经营活动。如何确定专利权保护的平衡点并不是一件容易的事情。我国在建立专利制度初期,因各方面经验相对欠缺,未规定专利间接侵权。在2001 年第二次修订专利法时,国家知识产权局曾建议增加禁止专利间接侵权的条款, 但由于这次修法是为了达到TRIPS 协议之最低标准,而TRIPS 协议又没有规定专利间接侵权,因此国务院在报全国人大常委会的《专利法》修改草案中删除了该建议条款。虽然我国立法上没有明确规定专利间接侵权制度,但司法实践从1993 年至今已审理了多起专利间接侵权纠纷。北京市高级人民法院在总结十几年专利司法实践经验的基础上,于2001 年通过了《专利侵权判定若干问题的意见（试行） 》,其中专门规定了专利间接侵权问题。最高人民法院尚未出台的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》,也涉及到了专利间接侵权问题。我国正在筹备第三次修改专利法,在此之际,确实很有必要研究我国对专利间接侵权制度应采取的对策。鉴于篇幅关系,本文仅涉及专利间接侵权制度中三个基本问题,并以此就教于各位同仁。 一、我国《专利法》应当规定间接侵权制度 专利间接侵权制度起源于美国,它是为了弥补传统的专利侵权判定标准对专利权保护之不足而设置的。传统理论认为,只有覆盖了专利权人的全部技术特征才构成专利侵权。因此,如果专利发明包括两个或两个以上组成部分,那么仅仅生产某些部件的行为,因为未覆盖专利的全部特征而不构成侵权。购买者将这些产品组装之后就构成专利产品,如果组装者数量众多,专利权人很难有效地制止组装者实施其专利,专利权可能因此而得不到保障。对此,美国法院在1871 年审理的Wallace v.Holmes 案中,以共同侵权（joint tort feasors） 这一古老的普通法原理为基础,判定被告构成实质性的侵权[1]。专利间接侵权（cont ributory inf ringement） 这一术语最早出现在Snyder v. Bunnell ,案[2]中,此后得到美国理论界和实务界的普遍认可。为了规范专利间接侵权问题,美国于1952 年修订专利法时,在第271 条明确规定了间接侵权问题。此后,又在1984 年和1988 年对该条进行了修订。 继美国之后,许多国家和地区先后在专利法中规定了专利间接侵权制度,如欧盟、英国、德国、法国、日本、匈牙利、冰岛、挪威、芬兰、立陶宛、韩国、中国香港地区等。从已经规定了专利间接侵权的国家和地区来看,各国对专利间接侵权制度的规定不太相同。一般来说,所谓间接侵权,是指行为人行为本身并不构成侵犯专利权,但却诱导、怂恿、教唆他人实施专利侵权行为[3]。从总体来看,各国将间接侵权行为限定为销售、提供某种“产品”或“物品”的行为,并不包括除此之外的其他教唆、帮助行为[4]。 我国现行《专利法》未规定专利间接侵权,法院以共同侵权理论来处理相关纠纷。《民法通则》第130 条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”；最高人民法院《关于贯彻执行lt; 民法通则gt; 若干问题的意见》第148 条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。”有学者认为,专利间接侵权所涵盖的具体侵权行为,几乎能被我国侵权行为法理论中的共同侵权和共同危险所涵盖[5]。笔者认为,这种观点值得商榷。 专利间接侵权行为源于共同侵权理论,但明显有别于传统的共同侵权理论。首先,侵权行为范围不同。专利间接侵权主要是指销售或许诺销售只能用于实施他人专利的物品,其他可能导致他人产生直接产品侵犯专利权决意之行为,如口头的教唆、怂恿,或者销售能够用于专利侵权的普通商品等,都不属于专利间接侵权制度规制的对象。用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷,可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件,以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、销售渠道