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关于迁徙自由及其在中国 适用 【内容提要】迁徙自由是《公民权利与政治权利国际公约》所规定的一项基本人权，我国于1998年签署了该公约，并从宪法立法角度确认迁徙自由很有必要。我国其他法律在对迁徙自由进行具体规定时，应当把维护公民迁徙自由与国家安全、公共秩序、公共卫生道德、他人权利与自由结合起来，使迁徙自由得以正确运用。 【关 键 词】迁徙自由/确认/必要性/适用 【 正 文 】 一 迁徙自由是一项基本人权，它一直为国际社会所关注，并被载入许多重要的国际人权文件和大多数国家的宪法。《公民权利与政治权利国际公约》便是其中最重要的国际性文件。 《公民权利与政治权利国际公约》对迁徙自由作了如下规定： 第12条　1.合法处在一国领土的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。2.人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。3.上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需且与本盟约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制。4.任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。 第13条　合法处在本公约缔约国领土内的外侨，只有按照依法作出的决定才可以被驱逐出境，并且除非在国家安全的紧迫原因另有要求的情况下，应准予提出反对驱逐出境的理由和使他的案件得到合格当局或由合格当局特别指定的一人或数人的复审并为此目的请人作代表。 有人将这些作为迁徙自由的完整内容来理解，称：公约第12条第1项规定了国内的迁徙自由，第2项规定了国际的迁徙自由，第3项规定了对迁徙自由的必要限制，第4项规定了回归本国的自由。[1]这些是否就是迁徙自由的完整内容呢？这是值得商榷的。 第一，上述提法没有把公约第13条包括在内，我们认为第13条应属迁徙自由的内容，因为该条实际提出了合法处于一国领土内的外侨免受任意驱逐的自由，离开了该条来谈迁徙自由，迁徙自由是有缺陷的。比如，公约第12条第1款指出“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。这里的“合法处在一国领土内的每一个人”不仅仅属于该国的国民、公民或永久性居民，也包括非本国国民即外侨，只要一个人合法地出现在这个国家，他就有权在该国享受迁徙自由和选择住所的自由，这种权利只能受到法律规定并为保护国家安全、公共卫生或道德或他人的权利和自由所限制，一个人被一国允许入境并遵守入境后的限制条件，那么这一即使不是国民的人也就成了合法地处于该国领土内的人。[2]P362因此，国家随意驱逐外侨便是实质上剥夺了非本国国民在国内的自由迁徙权。没有第13条，便大大限制了迁徙自由权享受主体的范围，所以把第13条包括在迁徙自由权内是妥当的。 第二，上述针对第12条第1款的提法仅把它概括为国内的迁徙自由，欠妥当，因为这一提法没有把该条该款的完整意思表达出来，这一提法似乎矮化了居住自由在迁徙自由中的重要地位。实际上公约把居住自由提到了迁徙自由的同一高度，二者相提并论。公约第12条第1款规定“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”，这里的“选择住所的自由”也即居住自由，可见公约是把居住自由和迁徙自由相提并论的。为什么这样呢？因为如果没有迁徙自由，公民不能自由移动，规定居住自由就失去了意义；如果没有居住自由，迁徙自由就失去了保障。这还可以从各国宪法把迁徙自由和居住自由规定在同一条文中找到证据，如斯里兰卡宪法（1978年）第14条规定：“每个公民都有在斯里兰卡国内迁徙和选择居住地的自由，回归斯里兰卡的自由”，马耳他宪法（1969年）第46节第1款规定“任何马耳他公民不得被剥夺迁移自由”。这里所说的自由，即指马耳他国内自由迁移的权利以及在马耳他任何地方居住的权利和出入马耳他国境的权利。[3] 二 衣食住行是人类最基本的生活需要，迁 徙自由是人们劳动就业、从事一切社会活动的基本条件。正如一位学者所说，“丧失了迁徙自由（一种用脚投票的权利），也就丧失了其他权利和自由的最后救济”。[2]P351迁徙自由的重要性已为人们普遍认识，它已被许多国家载入其宪法和法律之中，也为许多国际法文件所规定，除《公民权利与政治权利国际公约》外，《世界人权宣言》《消除一切种族歧视国际公约》也对此作了规定，它还受到《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》的保护。根据对世界上142部成文宪法的统计，有81部宪法规定了迁徙自由，占总数的57%。[1]但我国现行宪法却没有肯定迁徙自由。其中原因是：第一，经济体制的制约，一般认为，迁徙自由是商品经济的产物。“在近代立法史上，直到19世纪初迁徙自由才出现于西方资本主义国家的宪法中，其主要原因在于经济上的要求，资本主义建立了高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动，在法律上便产生了