再谈民事执行的当事人主义与职权主义.docVIP

再谈民事执行的当事人主义与职权主义“执行难”问题近年来越来越被社会广泛关注。究其原因是多方面的，但是最根本原因之一，笔者认为，是执行理念陈旧所致，必须更新之。即在执行程序的不同阶段，不同层面，应分别确定当事人主义原则和职权主义原则。 对执行程序中在查明被执行人有无可供执行的财产的层面上，应确立当事人主义原则；对被执行财产采取措施的层面上应确立职权主义原则。 本文着重针对当事人主义原则，从五个方面进行讨论；第一，风险与救济；第二，我国民事诉讼的目的；第三，我国民事执行救济的特点；第四，我国执行制度设计的物质基础；第五，实行当事人原则和职权主义原则的意义。 “执行难”及因其上访多的现象近年来越来越引起社会各界的关注。究其声源，笔者认为，主要来自两个方面：一是执行案件的申请人，二是人民法院、人民法官。申请人的声音带着浓浓的怨气、恨气；法院、法官的声音带着无可奈何的冤气和少气无力的叹气。申请人怨恨于法院执行不力，不能使自身的合法权利顺利实现或实现；法院、法官基于执行案件数量多、被执行人难找、可供执行的财产难查、所处的社会执行环境差、地方和部门保护主义严重、法院办案经费少、干警待遇差又疲于拼命工作，却不被社会特别是执行案件申请人的理解，而倍受指责，故为之喊冤叫屈、哀声叹气。 究其根源，笔者认为，最主要原因之一是人民法院和申请执行人在民事执行程序的不同层面上的角色定位严重错位造成的。即在查明被执行人可供执行财产的层面上，人民法院往往是主动的，而申请人往往是被动的；在对被执行人可供执行的财产采取执行措施的层面上，人民法院应该是主动的，而往往强调以申请人的申请为启动依据；申请人应该是被动的，而往往是申请人主动要求法院、法官如何如何，甚至被申请人牵着鼻子走。 在上述两个层面中人民法院和申请人的角色应如何定位？笔者认为：应分别确立当事人主义原则与职权主义原则的理念，即在查明被执行人可供执行财产过程应树立当事人主义原则的理念，即强调申请人对被执行人可供执行财产负有举证调查义务和责任处于主动地位，法院只有在特定情形下方以职权调查或根据申请人的申请进行调查，处于被动地位；在对被执行人可供执行的财产采取执行措施过程中应树立职权主义原则的理念，即强调法院主动运用强制执行权及时依法采取相关执行措施（包括控制性执行措施和处分性执行措施），以申请人申请而采取执行措施为例外，申请人处于被动地位。对此，本文将从以下几个方面进行论述，以期与同仁们讨论，为执行实务提供一点借鉴。 一、风险与救济 风险是指将来可能遭受的损害或失败。辩证唯物主义告诉我们，世界是一个充满矛盾的世界。任何事物都是矛盾的统一体，矛盾的两个方面既对立又统一；矛盾着的双方依据一定的条件，各向着其相反的方面转化，从而引起事物的性质发生变化，导致风险的产生。所以，风险也是普遍存在的，是事物运动、发展的一般规律。 既然风险是不可避免的，人们基于生产、生活的需要就有必要采取措施救济它。救济是权利实现的程序化机制，是通过一定程序划定权利间的界限，通过协调权利的关系解决冲突以期实现权利[①]，顾名思义是一种外部力量。按照辩证唯物主义的观点，其是外因，外因不决定事物的性质和发展方向，它只通过内因发生作用；内因决定着事物的性质和发展方向。因此，救济不必然能使事物恢复到原来的状态，只能尽其最大努力而为之。 人们的一切社会活动在一定意义讲都是处在风险之中。人们的民事活动亦是如此。人们在进行民事活动中各自处于利益的相对方，双方既对立又统一。由于人性是不完善的（甚至是恶的），当一方超越法律规定追求自身利益的最大化，就必然损害相对方合法权益，如此，双方即产生纠纷，导致风险的出现。 对该风险的救济有多种途径：一是自力救济，即纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以达到维护自己的权益；二是社会救济，即依靠社会力量处理民事纠纷，包括仲裁和调解（指诉讼外调解）；三是公力救济，即诉讼，指通过法律方式由国家审判机关，在纠纷主体的参加下，处理特定的社会纠纷的一种最权威、最有效的机制。[②]本仅讨论民事诉讼的公力救济。 上文已讨论救济不必然使事物恢复到原来的性质状态，诉讼救济亦是如此。纠纷主体的合法权利受到损害，其选择了诉讼救济途径也未必能使权利得以实现或因其所遭受的损失得到全额赔偿。诉讼救济只能针对纠纷主体的权利冲突或纠纷的事实，划分和确定双方的各自权利义务的归属，并为实体权利的合法实现或使实体义务的履行成为可能，并不能保证纠纷主体的实体权利的实现。[③]诉讼救济的目的在于最终确定权利的归属或赔偿责任。 [④]诉讼救济的上述目的的确立，符合辩证唯物主义的矛盾论，内因决定着事物本质和发展方向，若将诉讼救济的目的确立为保障纠纷主体的实体权利的实现，显然违背了事物发展的客观规律。 二、我国民事诉讼目的