德治与法治正当性分析（上）.docVIP

德治与法治正当性分析（上） 内容提要：中国传统德治的进路是把道德一统化，再把法律与道德一体化。这在宗法社会结构和专制统治下是可能甚而是合理的，但它却是在牺牲法的形式合理性同时也背离道德本性的情形下运作的，因而在现代法治和道德精神的框架内，则会因不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。文章在对道德与法的功能和属性进行比较的基础上指出，法治的正当性不只在于其尊重人权和自由的精神内蕴，更在于其过程本身的正当性，在于其通过过程本身的正当来实现结果的正当。这意味着法治是一种根本性的道德，即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，所谓道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。 关 键 词：德治，法治，他治，形式或过程的正当性，法治之德 “相对于西人的法律，我们可以说中国的传统是道德至上。”[①]职是之故，中国传统社会常被称为“德治”社会。若把视线再放宽些，所谓德治传统怕还不止属于中国，整个东亚社会其实都或多或少为儒家德治传统所浸染。②今天，那些被认为代表东亚国家特征的国家威权主义、集体主义、等级和家长式统治，还有所谓的“亚洲价值”（个人自由服从国家需要），似可表明传统是一种最深刻的力量。且无论在中国还是在东亚其他国家，关于德治的主张以及把德治与法治合并统一的主张仍有相当市场。③在这样一种背景下，对德治与法治作正当性分析，讨论德治与法治对于我们今天的意义，应当不是无的放矢的。 传统德治：能与不能 中国传统德治所由展开的背景是独特的：自然经济、宗法社会结构、专制体制、一统化的意识形态，还有对这一切加以论证和充实的儒家伦理思想体系。[②]这其中，未以氏族解体为代价而直接“把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一”[③]的宗法社会结构对于传统德治具有根本性意义，它成为中国特有的专制体制、一体化意识形态以及儒家伦理思想体系得以生成的前提。“家”与“国”一体，国以家为基础，家放大演化而成国，社会结构血缘化、宗法化所形成的宗法伦理也就与国家政治生活准则融为一体。父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺等家族或家庭中的私德被公德化后，其核心便是忠君、孝亲。忠君、孝亲作为国家伦理与宗法伦理的核心，其所要求的义务是被家族结构铸定的，因而是绝对的、恒定的、一统化了的。“个人并不是独立存在的实体，而是社会性的存在物。个体的思想、情感、态度、行为与个性都被置于家族纲常名教的规范体系之中。在这里，存在着家族精神与个体行为的直接同一性。”[④] 君主专制、思想一统都是这种直接同一性的自然延伸。 道德在本质上是自治的、多元的，因而所谓道德的统治必须着力解决的是：以某种方式形成或确立一统化的道德模式，再以某种力量全面强制推行。这种解决方式对于现代法治国家或以法治为进路的国家而言是极其为难的，但对于中国传统社会而言则并无勉强。因为宗法的社会结构本身就预设了道德一统化的前提，借助于专制体制和只具有惩治意义的法[⑤]要完成对一统道德的确认和全面推行，应当是不成问题的。中国历史上德治的进路正是如此：先把道德一体化，然后把法律与道德一体化。当然这一过程不是一下子完成的，特别是在把道德与法律合流、以法律全面强制推行方面。中国封建前期还主要是以“德主刑辅”的教化方式推行道德，所谓教化只限于思想教育和榜样感化，具体操作方式包括君主以身作则、宣传教化、表彰树立道德样板、择官重德、“察举孝廉”等。此时，“地主阶级的思想家们对用法律手段强制推行道德的做法是持严重保留和反对态度的。”[⑥]而到了封建中期，教化方式推行道德导致一系列悖论：所谓 “察举孝廉”，却导致假奉孝道、欺世盗名以谋取功名利禄；所谓择官重德以德行取士，也变质为以门第高下取士；更不要说作为道德样板的君君臣臣父父子子之间为争夺权力的相互残杀了。于是“礼法合一”、以法律全面强制推行道德成为最主要的德治手段。特别在魏晋后基本放弃教化方式，而直接以法律全面强制推行道德，法律与道德之间几乎全无了界限。及至封建后期，“明刑弼教”、“存天理、灭人欲” ，“把法律和道德的关系变成了在道德内部教化与刑罚的关系”，[⑦]法律全无了独立性质。如果说封建前期的“德主刑辅” 还包含着以道德制约刑罚的意义，因而也就可能包含着对道德与法律界限的有限肯定的话，那么到了“明刑弼教”这里，则是：第一，道德已不再对刑罚有制约作用，而成为无限制使用刑罚的理由和目的，刑杀被戴上了道德卫道士的桂冠。第二，刑罚全然成为推行道德的工具，不具有独立的价值目标和形式理性。第三，道德与法律已不存在界限，无论在内容抑或形式上。“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁时便成为法律。”[⑧]法律全面强制推行道德的结果，是法律和道德同时面临悖论，同时遭致侵损和破坏，并互以对方的牺牲为代价： 牺牲的首