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律师与当事人的保密特权「摘要」本文主要介绍了律师与当事人保密特权（The Attorney-client Privilege）的历史发展、美国对此的法律规定以及该规则的发展趋势。 「关键词」律师 ，当事人，保密特权 一、历史发展 律师与当事人的保密特权是普通法所确定的一项最古老的权利。律师与当事人的保密特权在普通法上的起源很难确定。它可能起源于罗马法时代。律师与当事人的保密特权的部分规定可以追溯到英国伊丽莎白时期，那时有关证人不作证特权的规定已经被法院所认可，并得以实施。著名学者John Wigmore曾经提到：“律师与当事人的保密特权的历史可以追溯到伊丽莎白一世统治时期，因此它是最古老的一项关于秘密交流的内容不作为证据使用的特权。”在当时这项特权并不是要保护当事人的利益，而是为了尊重律师的人格和尊严。因此在当时，该特权的权利人是律师。关于律师与当事人的保密特权的案例最早出现于1577年。 十七世纪英国的两个案例确定了律师对于当事人在法律上的咨询不负有作证义务的权利。这两个案例的起因就是因为当事人律师的证言能证明当事人有罪。1743年，在Annelsey v. Anglesea一案中，该判例将这个特权仅限于律师协助当事人犯罪的案件中。到了18世纪后期，这个特权的权利人才被认定是当事人，并且法律认为：为了促进当事人与律师之间的自由交流，强迫律师公开与当事人之间的谈话内容是不正当的，因此法律禁止在没有当事人的同意下公开双方谈话的内容。在19世纪早期这种特权的范围逐渐扩张。当时有一个案例指出，即使律师只是通过自己的观察（而不是通过与当事人的交流）所了解到的事实（这些事实可能是当事人犯罪的事实），也被禁止作为证据在法庭使用。在这一方面，英国的枢密院走得更远，他们甚至禁止调查律师是否接受到另一方当事人的discovery通知。 19世纪早期律师与当事人的保密特权在英国和美国只是一种初步的概念，那时的法官只是试验性质的利用这些不是很清晰的概念处理涉及该特权的法律问题。美国第一篇关于保密特权的论文发表于1810年，是Zephaniah Swift的《Digest of the Law of Evidence》。作者详细论述了当事人和律师之间、夫妻之间的保密特权，但是没有提及医生和病人之间的保密特权，并且他的论述并没有得到立法的实证支持。从1790年至19世纪早期美国国会和州议会都没有在证据法中引入保密特权的概念，直到1820年才出现律师与当事人保密特权的案例。但是在独立战争以后，某些法院已经认为律师与当事人的保密特权可以追溯至证据法和代理的某些法律规定之中。并且当时美国的刑事法庭和一些学者认为这种特权派生于第五修正案中反对自证其罪的规定。随后颁布的第六修正案中关于律师有效代理的规定被认为是对这种特权合理性的一个补充。这些从宪法修正案中推导出的合理性被学者们称为“非功利性”的合理性。第二次世界大战后的一些案例肯定了学者们的意见，-律师与当事人的保密特权是反对自证其罪的延伸。但是学者们和某些法院又认为这种特权应该超越第五修正案中仅适用刑事案件的规定，而应该扩展到民事案件的审理中。这种“功利性”的观点今天已经成为主流。联邦最高法院在19世纪认可了普通法中所确定的律师与当事人的保密特权的原则。1888年在Hunt v. Blackburn一案判决中，法庭确定了当事人对律师行为能力的攻击等于放弃了律师与当事人的保密特权的原则。9年后Golver v. Patten一案的判决确定如下原则：已故的被继承人与其律师关于遗产分配交谈的内容不在律师与当事人的保密特权的范围之内。 起初美国法院按照英国的传统做法将这种特权授予律师，而不是当事人。直到19世纪中叶美国法院才改变了当时占主流的观点，认定律师与当事人的保密特权应当授予当事人，律师只有在当事人的同意下才能公开与当事人交谈的内容。在随后近乎一个世纪的时间内（从19世纪中叶到罗斯福时代），美国法院关于律师与当事人的保密特权的观点几乎没有改变过。长时间以来美国联邦最高法院认为“律师与当事人的保密特权来自于普通法所认定的一些原则，因此应当由法官依据自己的推理和经验进行分析。”因为，在Upjohn Co. v. United States一案的判决中法庭还使用了类似的语言，并且在随后Swidler and Berlin v. United States一案的判决中类似的话又重复出现。因此，我们可以认为联邦法院的律师与当事人的保密特权来源于普通法所确定的原则。 在1975年的联邦证据规则实施以前，联邦法院关于律师与当事人的保密特权在证据法中的运用充满了争议。起初，联邦法院认为律师与当事人的保密特权在民事案件和刑事案件中应当有区别的使用。1951年最高法院在判例中认为律师与当事人的保密特权仅