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归责原则的适用范围辨析[摘　要]知识产权学界围绕归责原则引发的讨论， 与其中“责”之所指密切相关。从表面上看， 这一争论异常激烈， 但如果明确归责原则之“责”仅限于侵权损害赔偿责任， 则各方见解并无对立。因此， 为避免不必要的争论， 应强调归责原则的适用范围以损害赔偿责任为限， 明确归责原则的“责”， 仅指侵权损害赔偿责任而非泛指各种民事责任或者侵权责任， 即更具必要性。 [关键词]归责原则 侵权责任 损害赔偿 归责原则是侵权行为法中的一个重要概念，在讨论侵权行为法的基本问题时似乎无法不论及归责原则及其适用。惟其如此，却导致了对归责原则适用范围的不适当扩大。本文通过分析认为，归责原则在侵权行为法中的适用，应当仅限于对侵权损害赔偿责任的考量。换言之，只有在对侵权行为人是否应当承担侵权损害赔偿责任进行判断时，才有必要将侵权行为人主观的过错作为判断的一个重要依据。在与侵权损害赔偿责任的承担没有直接关联的场合，比如在判断侵权行为是否成立、或者判断侵权行为人是否应当承担其他的民事责任时，不应当顾及行为人的主观意志，与归责原则并无必然联系。归责原则的适用范围应以侵权损害赔偿责任、侵权损害赔偿法为限。 （一） 归责原则的概念，在司法实践和法学研究中都具有重要地位。归责原则对侵权行为法之适用，在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提，似乎重要得不言而喻，无需画蛇添足多作限定。由此导致的直接后果，是在对侵权行为法进行研究、对民事侵权案件进行分析和审理时，归责原则的讨论自觉不自觉地被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。理论研究中，学者以“侵权行为法归责原则研究”为题展开论述；①司法实践中，法官在对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”，“无过错不承担侵权责任”。[1]对这种以归责原则广泛用于侵权行为法、侵权民事责任的做法，似乎也少有异议。 然而这种将“归责原则”中的“责”等同于“侵权责任”、“民事责任”中的“责”的做法，运用于知识产权领域，却引起了激烈的争论。知识产权的保护对象，与其他民事权利，尤其是物权的保护对象相比，具有突出的非物质的特点，是一种非实体的存在。侵害知识产权的行为，相应地并不以侵害物质实体作为手段和前提。不过，由知识与载体的相互关系所决定，无论是知识产权人财产利益的实现，还是侵害知识产权行为人所谋求的财产利益的实现，都必须借助于承载知识的物质实体的传播。因此，为了充分保护知识产权人利益，人们不得不更加注重采取停止侵权这种措施。知识产权诉讼中“行为保全”制度的建立，鲜明地体现了这种必要性；与这一暂时的行为保全相对应，诉讼终结时得出的停止侵权的结论同样具有首当其冲的作用。停止侵害等决定的作出，则意味着侵权行为人承担了以此为内容的民事责任。①停止侵害的责任承担，显然发生在对行为人的主观意志状态未及考虑之时。② 加之归责原则中的“责”与民事责任中的“责”相等同，无怪乎有学者会着力于为无过错责任原则在侵害知识产权领域中争取一定的适用空间，并就此引发关于侵害知识产权归责原则的争议。虽然许多学者主张，在侵害知识产权领域，仍然应当坚持一元的过错责任原则或者以过错责任原则和过错推定原则相结合的二元归责原则； ③但仍不乏学者认为，在侵害知识产权领域，应当分别确立过错责任原则和无过错责任原则。其中，“对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用无过错责任原则；而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权行为，考虑 过错责任的原则”。[2]或者简单地对直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。[3] （二） 虽然西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是，侵权行为法是有关损害与赔偿的法律，[4]但我国学者在肯定《民法通则》中规定的多种民事责任承担方式的前提下，认为将侵权行为法定义为“损害赔偿”是不够全面和准确的。[5]由此，侵权行为法超出了损害赔偿的范围，而所谓侵权行为法的归责原则也似乎当然地超出了损害赔偿责任的归责原则，被笼统地称为“侵权行为法的归责原则”或者“侵权行为的归责原则”。不过这种适用范围的“相应扩大”，却不能不说是缺乏充分依据的。这是因为，并非所有的民事责任的承担，都需要符合同样的条件要求。按照大陆法系所谓“要件指向”主义的思维方式进行分析不难发现，各种不同民事责任形式的承担，其所需要符合的构成要件具有很大差异。这些不同内容、不同目的的民事责任形式，尤其在是否以主观要件——对当事人主观恶意的要求——作为构成要件的组成内容方面，更有是与非的性质上的不同。我国《民法通则》规定的民事责任的承担方式中，有许多并不以行为人的主观恶意为必要条件，比如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财