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德治与法治正当性分析（下） 法治与德治：正当与非正当 一、作为一种 “他治”形式，法治是可能的，而且是正当的。谓其可能在于：第一，如前所述，法律是建构性的、一元化的、标准相对确定的，因而通过建立统一、明确的行为规则以实现对行为和社会生活的确定、一体化调整是可能的。第二，这种行为标准是且仅仅是针对表现于外的行为的，内在认同与否不是法律所关注和考虑的，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[39]因而，操作是可能和可行的。第三，法律是以国家介入的方式运作的，它由国家那里产生，又由国家强制保证。国家有能力（尽管这种能力在现代法治之下要受到限制）动员公共权力和社会资源，并通过一定的制度、程序、技术使法律机制得以运作，如三权分立以及立法、行政和司法的程序化、专业化、技术化等等。因而，操作的可能性是显而易见的。 然而，仅仅可能并不就能证明正当，尽管法治之可能性中已包含了法治正当性之证成。因为如果它根本上是无可操作的，则便无最起码的正当性可言。但是，根本上我们要强调的是法治在形式上的正当性。“法律自身的正当性表现为系统自我独立的运行方式，包括制定和执行等各个环节，特别表现在它们的程序上。”[40]有关法的选择和决定，无论是立法上的公共决策，行政上的抽象或个别处理，还是司法上的个案裁断，都须经由事先预设的选择程序作出。法律的创制、变动及校正可通过制度性协商和对话实现，行政上的处理和司法上的裁断可在程序性抗辩、交涉中进行。“衡量决定的结果是否合理，主要取决于该决定过程是否切实遵循了一定的程序或按程序办事。”这种情形被马克斯。韦伯称为“形式合理性”。[41]法治的这种形式合理性意味着：第一，程序在形式上的公开、参与、客观、一致、平等、公平本身就是一种正当性。第二，不仅如此，程序的公开性、参与性、抗辩性、交涉性、技术上的可操作性、对恣意的限制、对程序参与者人格和尊严的尊重以及限制恣意又不排斥理性的自由选择的特性，使得由此形成的法律决策具有：1.正统性。程序使选择和决定所达成的社会共识和认同尽管主要表现为形式上的，但一般说来严格遵守程序要件的决定总是可能被认为具有正统性，因而是主体愿意并可能接受的；2.合理性。程序的公开、参与、抗辩、交涉和对程序参与者积极性的调动以及限制恣意又不排斥理性选择的特性，使得由此形成的法律决策客观、合理、公正，易于纠错防错；3.选择性。程序为选择自由提供空间，既限制恣意，又容许选择的自由，在控制自由的前提下保障了自由。[42]所以，庞德指出：可以说，因为具备程序这样的机制，法律才逐步取代道德而成为社会控制的主要工具。 [43]美国联邦高等法院大法官W.道格拉斯（Douglas）也指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[44] 如此，我们可以说，法治的正当性首先在于其过程本身的正当性，而当决定和选择是依据具有形式合理性的程序作出的时候，结果本身的正当性也就被保证了。法治的最合理之处就在于，它是通过过程本身的正当来实现结果的正当的。法治不能容忍以结果上的正当为由而不择手段牺牲法的形式合理性本身，对于法治而言，实质的正当性永远是要由过程本身的正当性来说明和决定的。正在这个意义上，韦伯认为，最发达的法律形式应具备形式合理性，历史的发展趋势是向着合理性而不是不合理性，形式性而不是实质性的方向发展。⑥ “法律的合理化与技术化加强了法律的独立性与法官的中立，产生了一种能够与个体或权威的任性相抗衡的力量。法的技术性越强，合理性程度越高，法治的独立价值越大。……合理性的法由于最大限度地平衡了各种价值才成为社会生活中的目的和价值之一。至少在目前，人类尚未找到维系社会生活的较之法治更为理想的替代物。”① 二、在现代法治和道德精神的背景下，作为“他治”形式的德治是难以操作的，也难以获得正当性之证成。首先，德治意味着要形成统一、普适、确定的道德标准体系，而道德是多元的，非建构的，标准模糊的，因此，无论是创建一种新的道德体系，抑或在现有的多元道德生活中确认某一种道德标准，都涉及创制或选择的主体、资格和程序的正当性问题。谁有权进行创制或确认？他或她何以取得这种资格？是因为至善吗？假设至善是存在的（因为至善本身是否存在就是个疑问），那么，是否至善就具有在道德上要求他人象自己一样至善的权力？此外，这种统一、普适、确定的道德体系又经由何种程序创制或确认？程序本身又是如何产生的？这一系列正当性质疑在传统德治社会可能是不存在的。因为君主或国家对于思想和信念的统领似乎是天经地义、无须证成的，人治专制的制度安排本就如此。但在法治之下，不可能有这样的制度设置，法治的所有制度安排都是为了防范公权力对个体权利及其道德生活的僭越的。法治即便