权利冲突的现实性——兼与郝铁川先生商榷.docVIP

权利冲突的现实性——兼与郝铁川先生商榷内容摘要：权利冲突不是一个伪问题，而是权利内部发生的裂变。虽然权利之间不可能有泾渭分明的界限，不可能有完整的权利位阶划分，但是基本价值仍然存在。通过基本价值判断，再结合具体的法技术运用，方能化解权利冲突。同时必须区分价值层面的法理学思考与工具层面的法技术运用，这样才能全面地认识权利冲突问题。 关键词：权利冲突基本价值法技术 郝铁川先生于《法学》2004年第9期发表了权利冲突：一个不成为问题的问题一文，[1]郝先生指出，每种权利都有自己的边界，只要在实践中逐步明确各种权利的界限，它们就根本不会发生冲突；同时，想要一劳永逸地为各种彼此冲突的权利划分出上下位阶的尝试是不可能成功的，因为这会涉及到价值判断的问题，这种尝试会因为价值的相对性而陷入无休止的争论中。笔者认为，以上观点有值得探讨之处，特商榷如下： 一、商榷之一--权利冲突是一种客观存在的法律现象 权利冲突并非如乍看上去那样意思清晰明了，权利可以在极为广泛的含义上使用。因此，我们首先要解决的问题是：权利究竟在何种意义上使用。权利并非法学的专用词。在道德、宗教、习惯等领域内，亦有权利之身影存在。权利冲突指法定权利冲突是毫无疑问的。那么权利冲突是否涉及非法律领域呢？法是一种元规范现象，因为它覆盖和吸收了现存的行为标准，[2]谈权利冲突问题，我们也不可越界，即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。[3]接下来似乎可以得出结论，权利冲突仅指法定权利冲突，是不涉及非法律领域的。然而这个结论很容易受到以下两个问题强有力的质疑：第一，是否权利仅存在于法律规范之中，非法律领域之权利皆不受保护。第二，当法定权利处于虚置状态时，如果要对其进行救济，如何才能保证在法律规范内行事，而不超越法律的界碑。对于第一个问题，概念法学基本上持肯定态度，认为立法者凭理性可制定出具有逻辑自足性的法典，法官仅需机械适用之。[4]换而言权利，只要明确各项权利定义，再建立一个完善的法定权利逻辑体系，一切权利问题均可迎刃而解。然而，众所周知，法定权利与社会现实权利并不是重合的，人权概念的提出，人权推定的历史现实，更是向法律范围之外无权利的观念发起了严峻的挑战。[5]况且，现代法治精神是，法不为非者即是（并不一定是鼓励），从而要求法律更合目的性，更追求个案的公正性。从社会发展的总态势来看，一味将权利冲突局限在法律规范之中，就显得过于僵化了，有时甚至不利于权利冲突的解决。对于第二个问题，所谓权利虚置，指由于法律规定不够明确具体、存在纰漏，以及一些现实性因素使得法定权利形同虚设的情形，这是由人为因素或法律自身的不确定性和模糊性所致，从而不可能对法定权利做出周延的规定。法律解释、法律推理的客观存在，使得法定权利的范围始终存在一股张力。在这种情况下要对法定权利进行有效保护，难免又要超越法律规定。综上所述，法律未加认可的权利也可能受到法律保护，生生不息的权利涌流是法律权利扩张的重要条件和前提。[6]因此，权利冲突绝不仅指法定权利冲突，除明显的法定权利外，还有一种隐含的法定权利存在。明显的权利由法律规则予以宣告，隐含的权利则等待着我们去创设、去发现、去引申，它可以从义务规则、原则、法律程序等中推导出来，根据领域可以是经济的、政治的、道德的，但只要是从法律中推导出来的并能够得到严格的证成，它仍是法律的。权利冲突除了明显的法定权利之外，还有一块灰色开放地带，二者关系有如形影，始终不可分离。因此笔者认为，权利冲突中的权利是指法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利。[7]关于冲突，首先，冲突必须在现行法律秩序容忍范围之内，否则一切违法犯罪都可冠之以冲突之名；其次，冲突的爆发表明那里存在着一个共同竞争的对象。假如没有一个对双方都有利益的东西，那就不会发生冲突，因为没有什么需要为之战斗。[8]因此，权利冲突可表述为：至少两个以上权利主体依据法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利，在现行法律秩序容忍范围之内，针对至少一个共同利益展开的旨在抑制相对方并率先实现自身目的之行为互动。 回到郝先生的文章，任何权利都有自己的边界，只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生权利冲突（第3页），郝铁川先生如是说。权利与权利之间果真如楚河汉界般界限分明？首先，从经济与社会的角度进行分析，法律需要稳定，但法律也不可一成不变。法律作为管理和调节社会生活的方式而被普遍采纳，它具有与生俱来的与时俱进的品性，法律需要不断的自我更新以使自身能与社会的进步保持一致，使自身在新情境中同样适应，乃至在社会发展的层叠累进中历久常新。在历史上，十九世纪的法理学从基本自由观念出发，以逻辑方式尝试建立上下有序，界限分明的权利体系，但所有努力终归失败了。庞德明确指出这是因