第六章 劳动合同法第六 劳动合同法.pptVIP

以美国为例，“派遣劳动”从属于“暂时性劳动提供（temporary help supply）”的范畴 德国把雇主将其雇员派遣至其他雇主处劳动称为“借贷劳动”或“租赁劳动”，理由在于这类劳动就如同雇主将其雇员的劳动力出借给第三人，供第三人使用，因此形成了借贷关系。 我国台湾地区学者认为：“唯其实此处之情形，严格言之，应非使用借贷关系，因为使用借贷关系基本上乃是无偿，而借贷劳动基本上乃是有偿，故就法律上之定性，应称之为租赁，始较妥切，因为租赁原则上为有偿。” 在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣。 意大利规定于1949年第264号法律和1964年第1369号法律，希腊规定于刑法之中，西班牙则在刑法和民法中同时加以规定。在允许进行劳动派遣的国家中，也都要求采用法国的限制性立法模式，即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由。在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，短暂的业务量增加及季节性工作。 我国“派遣劳动”大都属于营业性劳动派遣 各国“派遣劳动”尽管在字义上各有差异，但其共同点却是明显存在的，即劳动力的雇用与劳动力的使用相分离——与劳动者建立劳动关系的用人单位并不需要也不使用劳动者，实际需要并且实际使用劳动者的用人单位却并不与劳动者建立劳动关系。从而在劳动派遣中，劳动关系的实质与劳动关系的形式相分离，具有实质内容的劳动关系被虚拟且没有实质内容的劳动关系所掩盖和取代 其二是劳务派遣都是以盈利为目的的。 (二)实际用人单位转移了不应转移的劳动风险 派遣劳动之所以受到实际用人单位的青睐，共性的理由包括：降低劳动成本，有效地规避劳动法与用人单位的诸多义务，减少职工的社会保险和福利支出，以及节约招聘劳动者后的试用成本（即先使用派遣劳动者，如符合要求则在派遣期满后再自行与劳动者本人签订劳动合同）。 这些理由本身就是对劳动法的挑战，是转移了本应由用人单位承担的劳动风险，规避了本应由用人单位对劳动者承担的法定义务 由用人单位承担劳动风险还更广泛地表现在： （1）用人单位承担“工资续付”的义务，即劳动者因结婚、丧亲、疾病、休假或其他正当事项不能工作时，用人单位仍然应当支付其工资 （2）在劳动者就业时，用人单位不得以性别为由拒绝录用或者提高录用标准，负有坚持平等就业，不歧视，不招用童工的职责 （3）依据国家规定为劳动者缴纳社会保险费，为职工提供经济上的帮助和生活上的照顾与方便，改善和提高劳动者的福利待遇 承担劳动风险的责任转移给了不具有劳动法意义上用人单位资格和实质的劳动派遣单位，从而使劳动法规定的责任承担机制在前提和结果上同时落空。 从前提上讲，一个具有劳动法意义的用人单位应当是有独立承担劳动责任能力的实体（如同一个民法主体必须具备合法的要件一样），它必须有能力为劳动者提供符合法律规定的各项劳动条件，必须以自己的能力为劳动者支付劳动报酬，同时必须以自己的能力为劳动者承担劳动风险 在结果上，劳动法意义上的用人单位是劳动者劳动成果的享有者。正是由于它享有了包括劳动者全部劳动价值在内的劳动成果，因而既有了承担劳动者风险责任的理论依据（即谁受益谁负责），也具备了承担劳动风险的经济能力，即由实际用人单位所有的包括在劳动成果中的劳动价值。但实际用人单位将这些责任转移给无劳动需求、无劳动条件、无承担劳动风险能力的“三无”派遣。 (三)劳动派遣单位赚取了不该赚取的经营利润 具有“三无”特征的劳动派遣单位在经营中的另一个突出特征是它并无可供经营的产品，因为一个经营单位要生存和发展，就必须有特定的经营对象，而且其经营对象还应当具备商品的属性，成为其利润的来源。但劳动派遣单位却并不经营商品，其经营对象是作为人的劳动者，其赢利的唯一来源也不例外地是在实际用人单位之间转换的劳动者。 这就产生了两个问题：一是劳动者是不能作为商品来经营的；二是转换劳动者所获取的利润实际是对劳动者劳动价值的分割 早在1919年国际劳工组织通过的《国际劳工宪章》9条原则中的第1条就明确规定：“无论在法律上或事实上，劳动力都不应被视为商品。”今天的所谓劳动派遣实际上是劳动法中历来加以规范的职业介绍。 即便是由实际用人单位支付的管理费用也仍然是劳动者通过劳动创造的劳动价值的一部分 应当说，劳动派遣单位和实际用人单位同时在劳动者身上找到了它们的利益共同体，从而能够实现“双赢”，但这个双赢无论在质上还是在量上都与劳动者合法权益背道而驰的 (四)劳动者丧失了本应享有的劳动权益 被作为劳动派遣的劳动者在工作中不能正常享有法定的劳动权利。他们的基本工资低、看病要自费、不能享受病假、探亲假等，不论工作表现如何都不能评先进，没有疗养休养的权利，也不能申请困难补助。一些企业更是借劳动派遣的名义大规模裁员，不再使用与自己建立劳动关系的劳动者 在我