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实际施工人如何正确行使诉权保护自身利益 ――简论《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条 莫非 一、《司法解释》生效前实际施工人行使诉权的障碍和问题 为规范建筑市场，我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。由于建筑业属于劳动密集型行业，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因此，保护实际施工人的利益关系到建筑业发展。本文所称实际施工人主要是指：资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。为了生存与发展，这些没有资质或资质等级较低的实际施工人往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益（如管理费等）；另一种情况是，由于一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对较多，有时难以在合同约定的工期内完成施工任务，于是将工程转包或违法分包给一些没有资质的实际施工人。目前建筑市场上，转包或违法分包的现象大量存在。 转包或违法分包的特点都是转包人或违法分包人收取转包利益后，就将全部或部分建筑工程转包给实际施工人，而工程承包合同往往是由发包人和有资质的转包人或违法分包人之间签订的，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果发包人拖欠工程款，实际施工人只能通过转包人来行使权利，这使实际施工人在实践中会遇到以下的障碍和问题： 转包人虽然支持实际施工人追讨工程欠款，但因为司法实践中缺乏法律依据，实际施工人无法直接向发包人提起诉讼； 转包人因为与发包人有某种关系或为了与发包人保持长期的合作关系，不愿意以提起诉讼的方式来追讨工程欠款，最终导致工程欠款问题久拖不决； 由于转包人利益（如管理费）仅仅占发包人拖欠的工程款很小的比例，且可能已经先于实际施工人取得了转包利益，因此，转包人对拖欠工程款追讨积极性不高，力度不大。 在2005年1月1日《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（下称，“《司法解释》”）生效前，笔者承办的拖欠工程案件中，实际施工人因缺少法律依据，在直接向发包人追索工程款时屡遭挫折。试析一案：案件涉及三方当事人即A公司为房地产公司、B公司为建筑公司、C公司为实际施工人。（注：B公司系A公司投资的全资子公司。）2000年A公司与B公司签订了某办公大楼的施工承包合同，B公司与C公司签订了安装工程劳务分包合同。经C公司实际施工，工程按时按质竣工交付A公司使用。C公司的竣工结算书经A、B公司审核，B公司与C公司对工程造价结算盖章确认后，B公司迟迟未按合同约定支付150余万元的工程尾款，并振振有词的拖诿说“因为A公司未与我结算，未付我工程款，所以我也无钱向你付款”。据此，本律师代理实际施工人将B公司、A公司作为被告诉之法院。法院经审理驳回了C公司对A公司的起诉，理由很简单，因为A公司与C公司没有合同关系，A公司不能成为本案的适格主体。案件进入执行程序，因B公司系空壳公司无可供执行的财产，致使案件执行搁浅。实际施工人的利益受到严重损失。实际施工人不甘心挫败屡屡找A和B公司闹事交涉，而引发了多起社会不安定因素。 二、司法解释颁布和实施具有重大的现实意义 为保护实际施工人的利益，2005年1月1日生效的《司法解释》第二十六条第一次明确，实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼，这对保护实际施工人利益，确保社会安定具有现实意义： 对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。 过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，往往投诉无门，在程序上受合同相对性制约而不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼；实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利；此外，个别转包人或违法分包人怠于主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。《司法解释》生效后，根据解释第二十六条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。 进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。 过去，施工单位可能会考虑到发包人特殊的地位或长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久调不决。《司法解释》赋予实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程款直接影响实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。 对建设单位或不讲诚信逃避债务的违