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自由心证的类型化分析(上) 　　赵信会 　　【摘要】事实上作为对法定证据之辩证否定的自由心证制度，其根本的要求是法律对证明力不做具体规定，而交由裁判者自主裁量。在证据能力方面两大法系采取了各不相同的做法，其中英美法系采取的是证明力方面的自由评价与证据能力的法定主义，大陆法系国家和地区对证据能力和证明力均采取自由评价制度。两大法系在证据能力方面的不同态度，使自由心证表现为两种不同的类型。受诉讼价值目标、审判组织结构等方面的影响，我国自由心证的技术建构应当选择大陆法系的立法模式。 　　自由心证制度应当是目前诉讼制度和证据制度研究中最炙手可热的问题之一，并且对自由自由心证制度的研究已经取得了一定的共识和成果。这就是在平衡调动裁判者认识能动性、促进案件事实发现和抑制裁判者的随意性、实现裁判结果的正当性方面，自由心证制度是到目前为止的最好的证据评价制度，因此也为大多数现代国家所认可。必须注意的问题是，自由心证制度作为一种证据评价制度不能仅仅作为一种意识形态、立法指导思想的方式存在，也不能仅仅以一种抽象的、概括的法律原则的样式而存在，同时应当以具体的程序设计和技术设计的样式存在。自由心证制度和其他的证据制度一样必须包括原则、规范等一系列法律制度的构成要件，换句话说，立法、司法以及学术界应当从对自由心证制度确立时的思想变革、意识形态变革意义的强调，转向对自由心证制度的技术建构，以促进自由心证之制度功能的实现。我国的法治建设一直是以本土化为基础的外域法的借鉴或者移植过程，当然在不同的历史阶段，可能本土化与外法移植所占的比重略有不同。自由心证制度之与我国的证据评价制度也具有这样的特征，在制度建构的过程中，意识形态、立法思想的变革不能说不重要，但具体制度的技术建构将是一个更加艰巨的任务。 　　实现中国自由心证制度的技术建构不能不遇到立法指导思想变革中的外法移植与本土化之间的关系问题，而且相对于处于形而上的、不与司法实践结合的抽象的指导思想而言，法律制度的技术性建构更可能出现制度设计的失灵以及域外法的水土不服问题，更应当慎重对待。本文的目的不是解决自由心证制度之技术建构这一重大课题，而是拟为自由心证的建构提供一个比较法的视角。进行这种研究的立足点是目前相当数量的学者对域外自由心证制度的研究还存在一定的混乱，而这样的混乱已经影响到证据评价的具体制度建构和证据评价制度的司法实践。本文对自由心证制度进行的类型化分析，旨在厘清或者一定程度上厘清关于自由心证制度理解上的混乱，为自由心证制度的技术建构添一砖而已。 　　一、自由心证制度类型化的观点 　　在当代自由心证制度是否有类型划分以及如何划分，在较大程度上依赖学者对自由心证概念的理解。笔者这里不想从辞源学方面探讨自由心证的含义，而直接将关注点投向自由心证的证据法功能和诉讼制度的意义。据此，将对自由心证的理解概括为三种观点： 　　(1)认为自由心证制度是法律对证据的证明力不加以限制，而交由裁判者自主采量，而且法律对证据证明力的放任导致对证据能力的连带的不加限制。“所谓自由心证，通常系谓证据之证明力，法律不加拘束，听任审判者之自由裁量，依其所确信者，据以判断事实之真伪，审判者何从获得心证既有其自由，是以何者足为证据法律亦甚少加以限制，……。反之，在法定证据主义，对证据之证明力，法律特加规律，以限制审判者由心证所获致之价值判断，因其主旨重在限制法官之裁量自由，故于何种事物之有证据能力，亦连带多加限制。”[1]我国大陆也有类似的观点和声音，“应肯定，法定证据制度并不排斥对证据能力的规范，即便是在法兰西革命前也是如此，在刑讯逼供已成为当时主要之侦讯手段时，法定证据一般要求对拷问的要件、程序、程度以及口供的记录方式等作出明确规定。”进一步的研究人为普通法系的母国英国不存在法定证据制度的原因是陪审制。由于采用陪审制，并在较早的历史阶段实现了由知情陪审团向非知情陪审团的转化，所以在普通法的历史上从来也不曾有和大陆法系一样否定传统证据制度的历史紧迫性，英美法系的学者也殊少为自己的证据制度标上自由心证制度的标签。[3]按照该观点，自由心证制度只存在于大陆法系国家、地区，因此也不存在自由心证的类型化问题。 　　(2)虽然强调两大法系证据制度的不同，并称英美法系的证据制度为实质的法定证据主义，历史上的法定证据制度为形式的法定证据主义，大陆法系国家、地区的证据制度为自由心证主义。但强调“自由心证主义乃许裁判官依其心证自由判断证据之价值，并不受法律拘束之谓，或称之为自由评价主义。……英美法系虽就证据之许容性，设有详密之法则，但其具有许容性之证据，仍许陪审员或裁判官依其心证而判断证据价值，殊少以法律限制其证明力”。[4]在此基础上认为，英美法系之自由心证，必须是具有许容性之证据，对不具有证据许容性之证据，陪审员和裁判者不能为自由判断，其