2012柏浪涛刑法攻略(整理版).doc

2012柏浪涛刑法攻略（讲义卷） 知识框架 第一讲刑法论 特别提示 一、刑法总论体系 分值分布：大致上，刑法每年考查90分，总论与分论各占一半。总论中，刑法论 占10%，犯罪论占70%，刑罚论占20%。 二、刑法论 本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。 一、刑法概说 刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。 （一）刑法的渊源 1.刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。 2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。 【注意】至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。有些国家的法律有此做法。在我国，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。 （二）刑法的机能 1.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范，既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。 2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。 3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。 二、刑法的解释 刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试重点。 （一）解释的效力 1．立法解释：全国人大常委会所作的解释。 【注意1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。 【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。 2．司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。 3．学理解释：学术机构或学者个人的解释。 【效力等级】立法解释司法解释学理解释 （二）解释的态度 1．就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义。 2．就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。 【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。 （三）解释的理由 对一个条文用语解释出一个含义，必须给出理由，论证解释的合理性。解释理由无穷无尽，常见的有：1．文理解释。这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简言之，需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。例如，“收买”一词有两个含义：一是收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。 2．体系解释。这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如，从文义上看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。 3．当然解释。这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时举重以明轻（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证人罪时举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）。可以看出，当然解释其实也是体系解释的一种。例如，司法解释规定：一年内三次盗窃，构成盗窃罪。那么，一年内四次盗窃的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。 【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）人罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如，早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、