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所有权定义形式之比较 ——与梁慧星先生商榷 李锡鹤 华东政法大学 教授 　　关键词: 所有权/权利/权能/“所有”/任意 　　内容提要: “所有”的真义就是“任意”，即可在占有、使用、收益、处分四项权能中任意选择使用一项或若干项。本文在此基础上就所有权诸基本问题作了全面的阐述，与梁慧星教授和其他一些学者进行了商榷。 　　在传统民法中，所有权的定义有两种形式：一种是概括主义的，或者说抽象主义的，认为所有权就是完全物权。另一种是列举主义的，通过列举所有权的各项权能，揭示所有权的本质属性。罗马法文献中并无所有权的定义，(注：周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第299页。)罗马法的“所有权”一词体现了以经济利用为目的，对要式买卖的标的“要式物”和非要式买卖的标的“略式物”的拥有和支配的观念，(注：朱塞佩?格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第111页。)后来又“作为对物的最高权利的技术性术语”，区别于用益权。(注：彼德罗?彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第196页。)因此，概括主义式源自罗马法。后世的注释学派采用这种形式，将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利。”(注：王泽鉴：《民法物权》(通则、所有权)，台1992年版，第127页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第226页。)“所有权是以所有人的资格支配自己的物的权利。”“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他想为的任何行为的能力。”(注：转引自周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第299页。)近代《德国民法典》采用了概括主义：“(所有人的权能)以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”(第903条)列举主义式定义以《法国民法典》为代表：“所有权是对于所有物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”(第544条)大陆法系国家，除德国外，一般都采用列举主义。我国《民法通则》第71条也采用了列举主义：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。” 　　近代以来，一些学者对列举主义提出了批判。梁慧星教授主编并统稿的中华社科基金项目《中国物权法研究》，以梁教授为课题组负责人的中国物权法研究课题组撰写，梁教授修改定稿的《中国物权法草案建议稿》两书，均反对列举主义，理由为： 　　“其一，混淆了所有权本身与所有权之作用(所有权产生的效果)的界线。换言之，占有、使用、收益、处分乃是所有权作用的结果(或表现)，这些权能之总和并非所有权本身，将所有权本身与所有权作用之结果等量齐观，显非妥当。其二，依具体列举主义，占有、使用、收益、处分系所有权成立的必要要素，因而欠缺其中任一要素都将使所有权不成其为所有权，所有人不成其为所有人。然而这一结论无法解释所有人之所有权与占有使用收益权、乃至决定财产命运的处分权相分离时，缘何所有人不丧失其所有权的问题。例如，在财产出租的场合，租赁物之所有人并不因承租人就租赁物享有占有使用权而丧失其所有权。毫无疑义，欲解明此种现象，非舍弃所有权之具体列举主义，转而求助于所有权之抽象概括主义不可。”(注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第226页。) 　　为加强说服力，《中国物权法研究》引用了日本学者石田文次郎和久保木康晴的论点：“占有、使用、收益及处分系由所有权所派生，非为所有权之本体……”(注：石田文次郎：《物权法论》，有斐阁1937年版，第377页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第228页。)引用了我国学者的论点，如曹杰先生的论点：列举主义“以所有权之本体与所有权之作用混为一谈……”(注：曹杰：《中国民法物权论》，第36页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第229页。)史尚宽先生的论点：所有权并非“物之使用、收益、处分权能之总和”。(注：史尚宽：《物权法论》，第56页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第229页。)佟柔先生的论点：“所有权并不是其各项权能的简单相加，所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用。”(注：《中国法学会民法经济法研究1989年年会论文选择》，第9页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第229页。) 　　概括主义认为：所有权的权能不止占有、使用、收益、处分，这四项是“积极权能”，另有“消极权能”。《中国物权法研究》认为：“另依学者通说，所有权尚有‘消极权能’，即排除他人干涉的权能。关于‘消极权能’，我国《民法通则》未设明文，但解释上应采肯定主义，肯定我国所有