适用除外制度的理论基础研究..doc

适用除外制度的理论基础研究 山东政法学院 陈爱英* 反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。”①市场经济离不开竞争，竞争是市场经济的基本运行机制和活力来源，没有竞争的市场经济是不可想象的。然而，竞争又是残酷的。”②竞争所导致的必然结果是优胜劣汰，实力雄厚的资本总是占据优势地位，经过大资本并吞小资本的过程，产生了资本集中，资本集中的结果，必然导致垄断。垄断与竞争是个矛盾的统一体，垄断起源于竞争。简言之竞争——集中——垄断。这正向蒲鲁东所表述的那样“垄断是竞争的必然结局，竞争在不断的自我否定中产生垄断。垄断的这种起源就证明垄断的正当性。既然竞争不可避免，那么它本身就会有垄断的思想，因为垄断好像是每个竞争的个体的屏障。”③ （二）竞争存在缺陷 “竞争包括两个层面即竞争行为和竞争机制。一般而言，自由竞争会产生两种结果：一方面，竞争者在增进个体利益的同时，也增进了社会整体利益；另一方面，竞争者在增进个体利益的同时，可能损害了社会整体利益。而我们所追求的竞争机制的目标确是个体利益与社会整体利益的协调与平衡。因而，当竞争行为与竞争机制相一致时，就会推动经济的发展；当竞争行为偏离竞争机制时就会产生消极作用，损害社会整体利益。”④ 由此可见，也并非所有的竞争行为都有益于社会经济，有时完全自由的市场竞争也会导致经济发展的停滞甚至倒退。因为，自由竞争本身有其不可克服的先天缺陷： 首先，过度自由竞争会损害社会福利。商品的同一、可替代性产生竞争，商品的差异性，也就是不可替代性形成垄断。生产同类产品的不同生产者为了取得交易机会，除了提高产品质量和服务，最快、最直接的获得消费者的青睐的途径，必定是降低价格。长此以往经营者的的盈利状况恶化，生产难以为继，必定会引发企业破产倒闭，大量人员失业，最终会导致消费者福利和社会福利受损。 其次，竞争具有盲目性、被动性和滞后性。市场调节通过价格这一市场晴雨表来完成的，本身就是一种事后调节，从投资到生产，从批发到零售，从市场价格形成再到信息被反馈，需要很长一段时间，往往会延误商机。最终会导致市场供求严重失衡、产品大量滞销和积压，更为严重的后果是引发经济危机，使得消费者的个人利益和社会整体利益受损。 再次，资本天然的唯利性，使得竞争行为也具有唯利性。大多数经营者投资时所关注的仅仅是经济利益，并且收益大、回报快，风险小的是首选。那么，对于投资期限长、风险大的行业或产品，往往无人问津，从而导致经济结构发展不平衡。然而，有时这些部门或行业恰恰是关系到公共利益，公益事业或整个国民经济长期有效发展的。由此可见，完全竞争与效率不一定总是成正比，自由竞争有时也会损害公共利益和社会整体利益。 最后，与竞争相伴而生的反竞争行为具有社会危害性。压力有时会成为激发人们积极上进的动力，有时也会引发机会主义行为的产生。面对激烈的市场竞争多数经营者会通过提高产品质量，降低成本、开发新技术、改善服务、增强信誉等来实现其竞争目标和达到预期的竞争效果。但是也会有人铤而走险，不惜以触犯法律为代价，生产销售假冒伪劣商品，实施假冒他人注册商标，假冒他人名称、厂名厂址等行为。还有一些利用优势地位限制竞争，排挤竞争对手，损害消费者利益和社会利益。 正如托·约·登宁所说,“一旦有适当的利润，资本就会大胆起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就会活跃起来：有50%的利润，他就会铤而走险，为了100%的利润，它就敢践踏人间一切法律；有300%的利润它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”① 随着社会经济的发展，自由竞争产生的一系列弊端一一展现出来。与此同时，20世纪30年代经济大危机的爆发，更引发了人们对自由竞争理论的关注，以及众多经济学家对该理论的反思。约瑟夫·熊彼特说：“完全竞争不仅是不可能的，而且是低劣的，它没有权利被树为理想效率的模范。”② 爱德华·张伯伦和琼·罗宾逊对完全竞争理论提出了针锋相对的不完全竞争理论体系，罗宾逊认为完全竞争并不是理想的理论。③ 约翰·凯恩斯，在他的代表作《就业利息和货币通论》一书中，对古典经济学的自由竞争理论提出了批评。 “斯密的‘看不见的手’不可能实现社会利益最大化，真正的自由市场障碍存在着不可克服性。”④ 理查德·布隆克说：“自由市场这只看不见的手......，已经日益受到挑战.....，许多问题是自由市场经济无力阻止和解决的，有些问题会因为自由市场经济制度而极大地加剧。”⑤ （三）垄断存在合理性 一般而言，垄断行为具有社会危害性,会损害其他经营者和消费者的利益。因此，各国制定反垄断法，禁止各种垄断行为。从各国的立法变迁不难发现，都经历了由最初的严厉制裁和一律禁止，到确立 “适用除外制度”对某些垄断给予宽容，予以免责。原因在于，