《法律方法论.docVIP

1.试论法律方法研究的理论和实践意义（重点） 法律方法是法律适用的方法。 法律方法论，是法律职业者在特定法律制度内适用及发现有关法律规则和原则并据此解决具体法律纠纷或争议问题的方法之总和。 一、法律方法研究的理论（根据后面题目的具体内容考试时进行扩充）： 1.法律思维方法 2.法律发现方法 3.法律解释理论及方法 4.法律推理理论及方法 5.法律论证理论及方法 6.法律判断理论及方法 二、法律方法研究的意义： 1.有利于维护立法权司法权的分立 2.有利于维护对法律的信仰和建构法律秩序 3.在司法裁判无法避免“法官造法”或者“价值无涉”的情况下，对法官在适用法律中可能存在的肆意裁判形成有效约束 4.法律方法既有正确认识和适用既有法律的作用，更有发现法律或进行漏洞填补，以获得一个公正判断的基本功能 2.论述法律方法的特征及其意义（2013期末试题） 一、法律方法的特征 1. 一切依现行有效法规范为基本准则的保守倾向 2．法律方法受特定法律制度的制约，因而使得这种方法具有制度预设的属性 3．法律方法包含了人们对法律确定性的信仰和对法律的“唯一正确答案”的理想追求 4．法律方法有其职业的局限 二、法律方法研究的意义 1.有利于维护立法权司法权的分立 2.有利于维护对法律的信仰和建构法律秩序 3.在司法裁判无法避免“法官造法”或者“价值无涉”的情况下，对法官在适用法律中可能存在的肆意裁判形成有效约束 4.法律方法既有正确认识和适用既有法律的作用，更有发现法律或进行漏洞填补，以获得一个公正判断的基本功能 3.法律思维与法律职业 法律思维 所谓法律思维，大体指法律人根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定势，一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性认识过程。 法律职业 法律职业作为社会分工的产物，是由受过专门的法律教育、训练，具有娴熟的法律技能和特殊职业伦理的人所从事的工作。 法律思维与法律职业的关系 （一）法律是一种职业： 1.自近代以来，一个专门的、以法律为业的群体就存在于民主政制之中，并对民主政治国家的法治秩序起着重要影响 2.这一群体内部形成了有别于哲学的、政治的、经济的和道德的思考方式 3.有一套专门适用于职业内部的法言法语 4.内部的职业确信 (二）法律是一种方法 1.法律职业把既定规则看作法律的主要的甚至惟一渊源 2.法律职业强调法律规范是一个内部相对自足、逻辑的结构体系 3.法律职业方法通常不追问法律自身的基础，也即它主要不是关于法律的思考，而是根据法律的思考 4.法律职业强调职业者对法律的服从，而且表明职业者只服从法律 四、法律思维与司法的创造性或能动主义 法律职业，是一项永远需要做出艰难选择的事业，维护制定法的安定性和在必要时推动法律的进步，是法律职业、特别是法官职业的两项基本使命。关于前者，法律思维就是法官表达其对法律忠诚的最好方式；关于后者，就是容易招致批评的司法的创造性或者能动主义 4.试述法律发现的情形、方法和意义（重点） 法律发现，是指在法律适用的过程中，适用法律者从现行法渊中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题、或者在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。 一、法律发现的情形及方法 成文法国家，法官适用法律一般面临三种情形： (1)在现行法体系中有可得适用的法律规范，且该规范内容清晰、明确，无异议； (2)现行法体系中虽然有可得适用的相关法律规范，但该法律规范内容含糊不明，或者不确定（可作两种或以上解释）、或者存在矛盾（同位阶或不同位阶法规范之间存在冲突）； (3)现行法体系存在空缺结构，即法律有漏洞。 方法：（1）法律识别；（2）法律解释；（三） 漏洞填补。 法律发现就是一个寻找规范的过程。 寻找法规范的过程是一个在事实与规范之间来回审视的循环往复的过程。 法源寻找顺序：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；全国人大常委会的嫠解释，两高的法律解释，国务院或者其授权部门公布的行政法规解释。 二、法律发现的意义 1.获得法律渊源的途径； 2.获得权威性决定的途径； 3.补充法律漏洞的基本方法。 5.试论法律解释方法及其规则（重点） 一、法律解释的方法： 1.文义解释：按照法律条文的文字词句的文义，对法律条文有意义进行解释。亦称文法、文理、语法解释。 文意解释的特征： （1）严格局限于法律文本； （2）解释过程中不考虑立法目的及意图； （3）解释过程排斥主体的主观个性； （4）平义与特殊文义两分。 2.体系解释：以法律条文在法律体系中的地位对其意义进行解释的一种方法。又称系统、整体、结构解释。即依其编、章、节、条、款、项之前后位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨。 体系解释的特征：