租赁物权化的检讨.docVIP

租賃物權化的檢討 －挑戰傳統債權物權分野－ 貳、物權的對世效力 一、何謂對世效力 二、登記與對世效力的關係 1.既判力的主觀範圍 2.共有人分管契約 3.小結 三、物權法定主義與對世效力 參、物權與債權的區分 一、判斷一：關於物的權利 二、 判斷二：對世效力 三、小結 肆、檢討租賃物權化 一、 物權化？ 二、物權化的檢討 1.公示性不足 2.物權化的範圍 （1） 相鄰關係 （2）善意受讓 （3）買賣不破租賃的類推適用 （4） 地上權與租賃的比較 伍、結論 ? 壹、前言 ? 自學習民法以來，從原本對債權物權無法辨別，到現在概念清楚、體系清晰，思考問題時都先區分債權物權，然後分述其效力，並以此為豪，自以為已具備法律人的邏輯。然而在學習的過程中，發現許多爭議，學者常以區分債權物權作為解決問題的方法，這樣二分法的思考，似乎太過簡單，且使得答案不合情理，因而促使我全面反省這整套法律人所創設出來的邏輯體系。 ? 從租賃債權物權化開始，我便開始質疑，倘若租賃已經物權化，為何還堅持它是債權，而不放在物權，尤其這次債編修正加入四百二十二條之一，基地租賃可以請求登記地上權，那麼地上權跟租賃又是什麼關係？又，租賃放在債權、物權真有那麼大的差異嗎？由此推衍出占有是否為物權、物權債權的效力、及在訴訟法上的影響等相關議題，加上釋字第三四九號的作成，讓我越想越清楚、卻又更模糊。 ? 這篇文章是一些反省的心得，它並沒有什麼實用價值，沒有開發什麼法律新領域，只是試圖在傳統的領域裡做個檢討，甚至來個大「洗牌」，嘗試顛覆固有的見解[1]。在論述上，可能有點雜亂，因為我會把有關的爭議都丟出來；至於丟出來之後要怎麼收拾，我也找不出頭緒。本文所提出的一些個人看法，可能沒有所本，更可能讓一般法律人無法接受，希望讀者能耐心看完，也願它能引起一些共鳴。 ? 貳、物權的對世效力 ? 民法四百二十五條，一般所謂買賣不破租賃，為債權物權化的代表，因而稱：「租賃雖為債權，但有物權的效力。」因此，首先我要檢討的是，究竟物權的效力為何？ ? 一、何謂對世效力 ? 一般學說認為，債權是對人權，只有相對效力；而物權是對世權，有對世效力（絕對效力）。但是仔細思考，這樣的說法其實是本質上的不同所造成。 ? 所謂對世效力，如果是說，對任何人都可以主張，在某物上我有某物權；那麼債權人也可以到處跟別人主張，對某人他有某債權。因為物權是對「物」，債權是對「人」，我可以對任何人說，在A物上我有某物權，我也可以對任何人說，對某甲我有某債權。從這個角度看，所謂物權有對世效力，可向任何人主張，是說不通的。 ? 如果所謂對世效力，是指物權遭任何人侵害時，都可以對他主張物上請求權，因而具有對世性，而債權人只可以對債務人一人主張，只有相對性，這種說法也頗有問題。因為物權遭他人侵害而衍生出的物上請求權，也只能對侵害者一人主張，不可能向無關的人主張，與債權性質相似[2]，沒有所謂的對世性可言。就債權而言，民法第二百四十四條（舊）規定，債務人與第三人串通詐害債權時，不論該第三人是誰，只要他知情，都可以以撤銷該詐害行為，從這個角度看，任何人侵害到我的債權，我也都可以撤銷它，若依本段所謂的對世性，債權也一樣有對世性。縱然新修正二百四十四條第三項對撤銷權做了限制，但任何人故意侵害我的債權，我也可能用侵權行為對他請求賠償，與物上請求權一樣[3]。 ? 至於民法新修正的二百四十四條第三項，對於以給付特定物為標的之債權者，排除適用，修法理由雖謂該條立意為總債權人之共同擔保，因而排除之，但是學者多著重於：「若讓特定物債權人可以行使撤銷權，不就意味債權有物權效力嗎？」因而將之排除。這樣的說法，也就是本文首揭所謂：學者處理問題時都用債權物權二分法，而流於形式化的推理，過於簡單[4]。不過，學者在這裡所謂的物權效力，應該才是物權對世效力所指涉者－追及力。 ? 簡單的說，追及力就是指：我在A物上有物權，不管A物跑到天涯海角，我在上面還是有物權。當然，一般學者討論物權的效力會說三種，一是優先效力，二是物上請求權，三是追及力。有人討論認為，物權的效力表現在優先效力及物上請求權就夠了，不需要有追及力。但其實不然，之所以可以主張優先效力或物上請求權，前提都得要有追及力。例如我在A物上有抵押權，不管A物轉賣到誰手上，因為有追及力，上面設定的抵押權還在，我才能依此而主張優先效力，優先於後來設定的抵押權；又例如我對B物有所有權，不管被無權處分到誰手上，我的所有權還是追及到那裡，可以主張物上請求權。如李肇偉先生所言：「物權之一般效力，並須有優先權，更須有追及權，始能完成其效用以達其目的也。」[5]就是最佳的說明。換句話