举证责任确定性 .docVIP

举证责任的确定性内容提要:在民事诉讼中,举证责任是由案件的性质所决定的。当案件的性质确定之后,举证责任即被确定。它在诉讼过程中是不可能转换的。具体地说就是,在一般民事案件中,举证责任由原告承担;在特殊民事案件中,举证责任由被告承担。不可能出现原本是原告的举证责任转换到被告的情形;也不可能出现原本是被告的举证责任转移到原告的情形。 关键词:民事诉讼　举证责任　确定性 一、引　　言 在我国举证责任理论体系中,“举证责任转移理论”作为一个重要的组成部分,是广泛存在的客观现实。一部当今很有影响的教科书这样写道:“在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反,举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方,也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下,当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明,就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张,就应提出证据加以证明。至此,举证责任已经发生了转移。如果他也有足够的证据加以证明,也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳,他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时,举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转移,可以帮助人民法院查明事实,分清是非。”〔1〕有的著作虽然没有明确使用“举证责任转换”的语词,但在内容上却体现了同样的思想。〔2〕 从上面可以看到,“举证责任可以转移”的观点,在我国民事诉讼法学界实际上占有支配地位,并在高等学校法学专业广泛传播。 诚然,有人曾经对“举证责任转移理论”表示怀疑,提出了“举证责任的不可转移性”的主张,指出“举证责任实属不可转移。……当事人承担举证责任针对的是其应当提出的事实主张,无事实主张便无举证责任。而在具体的诉讼中,当事人双方分别为何种事实主张,由实体法和程序法决定,诉讼过程中不发生转移问题,不可能出现原告主张并证明被告应当主张的事实,或被告主张并证明原告主张的事实的情形。”但是,由于这种主张所持的论据有的不尽完善,甚至存在一些矛盾之处,妨碍了它自身的传播,因此没有被民事诉讼学界所接受。〔3〕 关于举证责任是否可以转移的问题,国外学者也有不同的看法。多数学者认为,举证责任是不可转换的。但也有少数人认为举证责任可以转移。例如,日本学者田口守一教授写道:“即使是对被告人有利的事实,检察官认为这种事实不存在时负有客观的举证责任(这是大陆法国家的称谓,相当于英美法上的举证负担或举证责任———笔者注)。但是,在例外的情况下,客观的举证责任可以转换给被告人。例如,(1)证明不属于刑法第207条同时伤害事实;(2)证明刑法第230条中有关损害名誉的揭发事实的真实;(3)证明不知道儿童福利法第60条第3款中儿童年龄方面无过错;(4)证明不存在爆炸物品取缔法罚则中的犯罪目的;(5)证明各种法人和企业的两罚规定中违反必要的注意义务,等等。被告人的证明事项从其他方面也可以合理地推认,而且由被告人举证更为方便时,可以转嫁举证责任。在被告人承担客观举证责任的情况下,被告人不必证明到无合理怀疑的程度,达到证据优势的程度即可”。〔4〕英国一些学者认为,当一方提出法律推定时,就把举证负担转移到对方身上。例如,如果一个当事人主张他作为婚生子女对父母的财产应有的权益,他就必须证明自己是婚生子女。如果他能证明自己是在合法的婚姻关系中出生的,婚生子女的推定就告成立,除非对方能以确实的证据反驳此项推定。在这种情况下,一般认为推定起着转移举证负担的作用。〔5〕 那么,举证责任到底能不能转移呢?准确地澄清这种认识,不仅对于完善我国的举证责任理论体系,传播科学的民事证据理论,而且对于正确地指导民事审判实践,避免司法人员陷入无法作出判决的泥潭,都具有不可低估的意义。 二、“举证责任转换理论”的矛盾及产生根源 现在,让我们假定存在两个当事人:原告Ａ和被告Ｂ。按照举证责任转移理论,当诉讼开#8226;09#8226;法学研究始后,就会出现如下情形:首先,Ａ作为原告必须向法庭提供证据对被告Ｂ进行攻击,证明被告存在法律规定的过错行为,使法庭相信其诉讼请求成立。针对原告的攻击,被告通常要提出证据进行反驳。倘若本案情形比较复杂,需要提供大量的多方面的证据,那么围绕这些证据而展开的证明活动就会显著增加。在这种情况下,Ａ与Ｂ之间交替提供证据的行为就会随之增加。按照“举证责任转换理论”,在本案中“举证责任转移”的情形也会随之增加。我们从诉讼过程“举证责任转移”的情形可以看到,原告负有举证责任,被告也负有举证责任。如此下去,将会产生两个后果: 其一,举证责任将不具有确定性。假如原告负有举证责任,被告也负有举证责任,那么“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间的界限将会变得模糊,不容易把握。就是说,法官将无法从总体上确定该案件的举证责任到底在何