亟待法治建构警察裁量权 .docVIP

亟待法治建构的警察裁量权 在现代社会之中，警察权与公民权之间的冲突与调和始终是立法者、实践者、公民和社会媒体普遍关注的基本问题。本案就是一例，在这里，警察查辑淫秽物品的权力与公民的隐私权和私生活不受侵犯之间发生了激烈的碰撞。由于警察权具有其他公共机构所不具有的强制力，公民相形之下是法律必须保护的弱势群体。又由于警察权具有较大的裁量余地和空间，这种被喻为“行政法上的特洛伊马”（theTrojanHorse）的裁量权，一旦失去控制，就会“蝼蚁溃堤”，颠覆法治主义的统治。更为关键的是，警察权在个案之中的行使常常是处在上级和公众的视野之外，事实上很难为上级、律师或者法院所监控(check)，是一种“低能见度”的权力（powersoflowvisibility）。[1]所以，在法治主义的视野里，调和警察权与公民权之间的冲突，更主要的是要通过有效控制警察裁量权来实现。在我看来，本案留给我们更多的应该是这方面的理论思考。 在公共媒体组织的关于本案的讨论之中，很有意思的是，人们似乎更加关注“在家看黄碟”构不构成治安违法行为，却很少质疑警察能不能破门而入，强行调查，查扣播映器材？我却很愿意以这个问题作为整个思考的切入点与起点。我之所以关注这个问题，是因为从目前警察法规范之中我们还找不到明确的授权规定。而且，从本案延展开去，我们会发现，这种现象还并非仅本案一例，在警察法的很多领域，甚至在其他行政规制领域内也都程度不同地存在着。也就是说，这是一个由个案特殊性带出的具有普遍性的问题。对这个问题进行通盘的思考，不仅可以从法规范角度加强对行政裁量的控制，而且更为重要的是，能够对行政强制法的相关制度取向和立法技术有所收益。 那么，当地派出所为什么不假思索就破门而入呢？恐怕更多的是认为，既然“看黄碟”是“违法”的，“查黄碟”也就是理所当然的。在我与实践部门同志的交流中发现，持类似这种观点的人还为数不少。那么，是不是因为《治安管理处罚条例》第32条（二）规定了“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的（行为）”是可制裁的违法行为，而且，《人民警察法》第6条（二）与第7条也已对警察的有关职责与职权做了概括规定，[2]为执行上述规定，警察就可以采取包括强制调查在内的必要手段呢？ 想要说清楚这个问题，我们不妨先看看发生在德国和韩国警察法上与之十分类似的概括条款之争。与我们碰到的问题一样，这些国家中也曾发生过，警察法在付与警察任务之时，没有言及警察为此可以采取何种措施，所以，也出现了警察能否直接依据有关警察任务和职权的概括条款规定，合义务性裁量采取必要手段的问题。 肯定说认为，在规定警察任务的同时，就包含了允许其采取必要的措施，不需要一定要有具体的特殊条款规定。当然，如果存在对警察职权的个别授权条款，那么，概括条款可以作为第二次或补充的授权条款。其理由是，以特殊条文规定警察职权的制度相当困难且容易危及警察效率。 否定说认为，在法治主义和依法行政的内容上，法律保留主要适用于警察作用。所以，行使警察权，特别是即时强制权时，必须要求有个别法律的具体授权，这是法治主义的归结。 但是，上述观点都招致了批评。因为前一种观点必然会导致法治主义空洞化，给司法审查带来相当的困难。但是，要贯彻后一种观点，又会因为警察具体任务处于发展与变动之中，使得事先在立法上对警察手段有明确的预见、并且一一廓清变得很困难。[3] 在我看来，从实体规范或者概括条款之中为上述实践寻找正当性理由，这种努力实际上是对法治主义的一种反动。这是因为，警察强制措施多为即时强制形态，是融决定与执行于一体的合成性行政行为，任何事中的救济都不可行。对具体法规范的明确要求，是积极保障公民权利惟一可以把握的最低底线。所以，对本案之中警察夜闯民宅的行为应当断然予以否定。 那么，怎么解决法依据问题呢？德国后来警察法发展的经验表明，通过联邦与邦警察法规范对警察职权的仔细构筑，能够将概括条款的适用空间挤压为零。受上述理论之争，以及德国有关立法技术之启发，我以为，我们应将警察经常使用的、能够类型化的强制手段尽可能地规定在行政强制法之中；另一方面，考虑到警察具体任务的多样性、复杂性与变动性，为防止实践无依据问题，可以在行政强制法中规定，在本法以及其他法律都未规定时，授权公安部根据实施具体警察任务的要求，规定必要的警察强制手段。这样的立法处理，既可以增加法的明确性和可预测性，也可以收保障人权、抑制警察滥用裁量权之功效。 本案引起我的另外一个思考，就是调查手段与目的之间的比例关系问题。正像我在别的地方已经阐述过的，在调查方式上存在着任意调查与强制调查的选择，有着强弱与侵害大小的差别，因此，应该有着比例原则适用的余地。[4]所以，即使是在本案之中，派出所后来变换口径，以“查黄源