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威尔哲尔目的行为论研究 汉斯。威尔哲尔（HansWelzel，1904－1977）是德国卓越的刑法学家和法哲学家。他在刑法学上最大的贡献是创立了目的行为论理论。这不仅动摇了传统的行为论（因果行为论）的权威，而且影响了整个刑法学体系。正如日本著名刑法学家木村龟二博士评价说：“当今写刑法总论的人，无论是采主观主义立场还是采客观主义立场者，如果不论述目的行为论，就不算是完整的刑法总则体系。”〔1〕 一、威尔哲尔的目的行为论主要观点 （一）“目的行为论”的含义 “目的行为论”一词，在德文中是“finaleHandlungslehre”。日本学者有的将其译为“目的行为论”，也有将其译为“目的行为理论”。德国刑法学家叛兹格（Mezger）认为，目的行为论，是关于行为概念的“目的论”（finalerLehre），还是关于“目的行为概念”（finalerHandlungsbegriff），这一问题不太明了。不过，无论其名称如何，目的行为论的目标是，以目的行为概念为中心构成新犯罪论体系，否定以往以“故意”作为责任条件的思想，而认为“故意”是行为本质的要素，即为构成要件内容的主观的违法要素。从目的行为论的结论来看，对于违法性及责任概念均有重大改革。 目的行为论以前的行为论（称为传统的行为论）主要是因果行为论。该理论主张刑法上的行为，是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲，而产生身体运动，由于身体运动而使外界发生变动。也就是说，行为是行为者由于某种有意思的动作而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）。对上述理论，威尔哲尔持不同见解。他认为，人的行为都是有目的的活动，而非单纯的“因果的”现象。所谓行为的目的性是指：“人以关于因果法则的知识为基础，在一定范围内预见由于自己的活动可能发生的结果，并依此设定种种目标，有计划地指导向达成此目标的活动。”〔2〕他还说：“纯粹的因果现象，不是在目的指导下的活动，而是渗杂着诸因素的一种偶然结果，因此，如果说目的性是一种‘预见’，那么，因果性则是‘盲目’”。〔3〕 威尔哲尔将行为的构造分为两个阶段：第一阶段全部在思维领域进行。首先，行为人预定想实现的目标，然后，选择达成此目标所必要的行为手段。这里，行为人是以因果法则为基础，反过来由目标追溯所必需的行为手段。不过，所选定的手段往往在实施过程中不仅仅产生上述预定结果，而且还会产生其他附随结果。因此，行为人又会对已经选择的手段进行限制，追加制止出现附随结果的因子，或者回避附随的结果。第二阶段是思维在外界的实现。即，使用上述选定的手段产生现实的因果过程。如果结果因某种原因没有发生时，该目的行为就是未遂。 值得说明的是，关于“目的性”与“有意性”这两个词，传统的行为论（因果行为论）是不加区别的。传统学派认为，某一行为如果是“有意的”行为，则该行为即是“目的的”行为。威尔哲尔则对上述说法予以否定。他主张单纯的“有意性”（willkurlichkeit）应与“目的性（Finalitat）相区别。例如，某甲不知某乙立于楼下，而自楼上抛投物件，结果某乙被该物击中身亡。此种情形，一般来说，某甲的行为是有意的行为，且该行为本身在于将物件抛投楼下，所以可称为目的的行为。然而，威尔哲尔分析道，某乙之死并非某甲所预见的，且某甲也未以致某乙于死地为目的，所以对于某乙的死亡，不能称为某甲的”目的的“行为，而仅仅是具有因果关系的结果而已。由上例可见，因果行为论与威尔哲尔的目的行为论虽然都使用”目的“一词，但意义则全不同。 （二）关于故意 传统的（因果）行为论认为，行为是单纯的“由意思在外界所引起的因果的物理事件”〔4〕，它与行为人的主观故意或过失是完全分离的。即认定行为，仅以在对外界发生的结果可以通过身体运动还原为“意思”为己足，无需以事先有认识外界所发生的结果为内容（意思内容）。正如德国学者达德布路赫（Radbruch）所说：“在行为中，只要求根据意思而产生的单纯的行动，至于意欲的内容如何，完全属于责任的问题。”〔5〕麦兹格在论及传统的行为论时，也指出：“刑法中的行为论，是指行为者的意欲所惹起的，即仅仅作为意欲的‘结果’所发生的现象，这个结果的全部是行为的构成部分，至于行为者对这个结果的意识或意欲的内容如何，具有怎样的预见程度并不重要……这样的问题应当在行为的概念中予以排除。确定行为的存在，确定行为者的意思活动是十分必须的，但行为者的意欲内容并不重要。意思内容属于责任问题是恰当的。”〔6〕 与上述观点针锋相对，威尔哲尔则认为，因果行为论忽略行为的目的性的机能，从而走上专在因果上理解行为的歧途，未能正确把握行为的存在构造。因此，他主张只有在主观上把握“目的概念”的“目的行为论”，才是正确的行为论。行为不是在因果上成立结果时