对独立董事制度功能的重新思考..docVIP

对独立董事制度功能的重新思考. 摘要：作为英美公司法的自我改良而生成的内部监控制度，独立董事反映了强化公司内部监控的理念。因此，我们在谈到独立董事制度时，应关注的是其理念的精髓，而不是过于强调其具体制度的实践操作。这样我们才能避免陷入机械主义的窠臼。 　　关键词：公司治理、独立董事、内部监控、监控制度、监控理念 　　独立董事制度是最近几年才开始被中国引入的制度。但这一制度从开始引入之始对其存在价值的争论就一直没有停止过。本文试图从制度构建和法律理念两个方面对这一问题提出一些自己的意见和看法。 　　一、独立董事：一种监控制度 　　独立董事的称谓有多种，有外部董事之称，也有非执行董事之名。①从严格意义上讲，这几个概念之间并不能完全相互代替。对此加拿大学者布莱恩认为：“这些词通常是被互相替换使用的……但是，还是有一些潜在的差别。”[1]（p.674）按照布莱恩的观点，非执行董事是指董事中除公司管理人员以外的其他一切董事均为非执行董事，包括普通雇员中的董事；而外部董事不包括普通雇员中的董事；独立董事的关键之处在于“除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。”[1]（p.674）酒卷俊雄教授对董事的分类更能帮助我们认识独立董事的真实内涵，他认为，董事可以分成内部董事（Insidenbsp;Director）和外部董事（OutsideDirector），而外部董事又可以分成关联董事（Affiliatednbsp;Director）和非关联董事（Unaffiliatednbsp;Director），非关联董事即独立董事，他强调，Unaffiliatednbsp;Director为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系者。”[2]（p.256-267） 　　1nbsp;独立董事的产生与发展。独立董事最早见于美国《1940年投资公司法》，要求投资公司的董事会有40%的独立人士。②在同年，美国证券交易委员会就鼓励上市公司设立审计委员会，并且提倡审计独立董事制度是最近几年才开始被中国引入的制度。但这一制度从开始引入之始对其存在价值的争论就一直没有停止过。本文试图从制度构建和法律理念两个方面对这一问题提出一些自己的意见和看法。一、独立董事：一种监控制度独立董事的称谓有多种，有外部董事之称，也有非执行董事之名。①从严格意义上讲，这几个概念之间并不能完全相互代替。对此加拿大学者布莱恩认为“这些词通常是被互相替换使用的……但是，还是有一些潜在的差别。”[1]（p.674）按照布莱恩的观点，非执行董事是指董事中除公司管理人员以外的其他一切董事均为非执行董事，包括普通雇员中的董事；而外部董事不包括普通雇员中的董事；独立董事的关键之处在于“除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。”[1]（p.674）酒卷俊雄教授对董事的分类更能帮助我们认识独立董事的真实内涵，他认为，董事可以分成内部董事（Insidenbsp;Director）和外部董事（Outsidenbsp;Director），而外部董事又可以分成关联董事（Affiliatednbsp;Director）和非关联董事（Unaffiliatednbsp;Director），非关联董事即独立董事，他强调，Unaffiliatednbsp;Director为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系者。”[2]（p.256-267）1nbsp;独立董事的产生与发展。 　　独立董事最早见于美国《1940年投资公司法》，要求投资公司的董事会有40%的独立人士。②在同年，美国证券交易委员会就鼓励上市公司设立审计委员会，并且提倡审计日发布的《关于进一步促进境内上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》）也涉及了独立董事，该《意见》要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。上海证券交易所在2000年11月3日发布的《上市公司治理指引（草案）》规定，将来上市公司至少拥有2名独立董事，且独立董事至少应占董事总数的20%.2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司（包括在筹建的公司，）必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于全部董事的1/3，并且多于第一大股东提名的董事数。2001年5月，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（征求意见稿），8月又发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。该文件规定了独立董事的积极资格、人数要求、任免程序、权利与义务等各项具体制度。中国证监会的决策层的也多次表达了引进独立董事，强化对上市公司监管的政策取向。④