对董事篡夺公司机会问题的几点思考..docVIP

对董事篡夺公司机会问题的几点思考. 　　【摘要】公司机会制度的目的是防止公司的受信人篡夺属于公司的商业机会。所谓公司机会，是指董事及高级管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种商业机会，公司董事和高管不得篡夺公司机会是其对公司负有的一项忠实义务。我国2005年公司法引入了英美法上的公司机会制度，第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用自己职务便利为自己或者他人谋取公司的商业机会”，“董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有”。但是仔细分析可以发现，新公司法并没有对公司机会的认定标准做出规定，这使得该理论在使用中缺乏可操作性，并且存在一定的法律漏洞，难以适应我国复杂的公司治理和发展现状，因此我国公司机会法律制度尚需要进一步完善。本文期望在对英美法中公司机会规则的了解之下，针对我国相关规定存在的一些问题提出一些观点，希望能对这些问题的解决起到一些微薄的作用。 　　【关键词】董事；公司机会；信息披露；表决权排除 　　【正文】 　　一、我国公司机会制度的发展 　　我国1993年公司法并为规定公司机会规则的相关内容，但之后1994年国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会发布的《关于执行的通知》，[1]与1997年中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》[2]中已经出现的公司机会的概念。随后我国2005年公司法在第149条规定董事、高级管理人员的不得从事的八类违反忠实义务的行为，其中第五款规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人牟取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”。其中公司商业机会方面的内容，可理解为董事、高级管理人员负有不得篡夺公司机会的义务。 　　二、问题的提出 　　2005年新公司法对公司机会原则的初步引入填补了我国董事忠实义务方面的一些空白，使得有关董事忠实义务的法律条文得到了完善，很多案件变得有法可依。但相对比较简单的规定并不能很好的解决董事篡夺公司机会中的实质的问题，难以满足我国司法审判机关使用公司机会规则审理案件的需要。所以将本文认为可能存在的问题归纳为以下几点：（1）对公司机会应该有一个认定标准，何时为公司所有，何时可为董事所利用，为了在公司利益受到侵害的时候审判机关有较为准确的认定依据；（2）需要股东会或股东大会的同意可看作是要求信息披露的一种体现，但是这样未必能达到好的效果；（3）通过股东会或股东大会来同意公司机会的使用存在一定的弊端；（4）董事使用公司机会的五种情况是否都需要股东会或股东大会的同意；（5）股东会和股东大会表决公司机会相关问题时，有意使用该机会的董事是否要进行回避。本文将在以下段落对上述问题逐个进行讨论。 　　三、公司机会的认定标准 　　（一）我国学者的意见 　　我国公司法上并没有对公司机会的认定标准进行明确规定。通过对英美法系关于公司机会理论的研究，我国学者也形成了相应的公司机会认定标准，认为公司机会应从以下三个方面加以判断。首先，公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的。在与执行公司职务无关的时间和场合获得的信息和机会无论其与公司的经营活动有无联系，均不得视为公司机会；其次，公司机会必须是董事有义务向公司披露的。董事在职务过程中获得的信息或机会多种多样，不可能也没有必要要求董事将其执行职务过程中获得的各种信息和机会都滴水不漏的披露给公司。董事是否有义务将某一信息或机会向公司披露，应以客观性标准予以衡量，即以处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同或相似情形下，普遍谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期望该董事将该信息或机会披露或传递给公司为标准；再次，公司机会必须与公司现在或未来的经营活动密切相关[3]。可以看出这一观点参照了一些经营范围标准的内容，并且基于一定的公平原理适当限制了公司机会的范围，避免了公正性标准所带来的不确定性，因此很多学者都予以赞同。也有学者认为，董事应当根据其作为董事应当具有的素质来判断其所获得的信息是否与公司经营有关，凡与公司经营有关的信息就应当履行披露义务，而不是先判定是否披露再判断与公司经营是否有关，否则，董事就有可能故意不披露一些实际上与公司经营有关的信息。[4] 　　（二）本文的反思 　　在上面两位学者的意见略有不同。前一位学者认为公司机会的认定标准之一应该是此机会是董事有义务向公司披露的机会。后一位学者认为凡是与公司经营有关的信息就应当进行披露。本文首先认为董事在职期间，在执行公司职务无关的时间和场合获得的机会，只要提供机会的一方向董事提供某机会是由于董事在公司担任的职务，或者