《试析建设工程合同中以低于成本的报价竞标中标的法律规制.docVIP

试析建设工程合同中以低于成本的报价竞标中标的法律规制 北京市中银（南京）律师事务所 高级合伙人 李 俭 【摘要】本文通过对目前建筑市场中常见建筑企业常常以低于成本的报价竞标中标的方式获取工程的行为进行法律分析，从而指出其对建筑市场正常秩序的破坏及对招标方的危害性，并进行相关的法律思考。 【关键词】招投标 中标 直接成本 间接成本 社会平均成本 企业个别成本 案例分析 笔者曾经在昆山办理过一起厂房建设的纠纷案例。一家上海的企业欲在昆山 开发区建设两幢厂房，在经过一番招投标后，一家挂靠在溧阳市开发建设总公司下面的建筑企业以其低廉的报价脱颖而出，当时发包方也觉得这家建筑企业的报价实在太低太有诱惑力了，比第二名的报价还低了近10%，于是，发包方就将厂房的建设工程包给了这家建筑企业，双方签订了建设工程施工合同，约定了厂房的总造价900多万元，并规定了相应的开工及竣工期限。 随着施工进度的不断推进，问题及矛盾也开始不断暴露出来了。当初，该建筑企业为了拿下该工程，根据其现场的人员透露，其报价甚至低于成本价。随着建材价格及人工成本的不断上涨，眼看亏损越来越大，建筑企业开始不断地向发包方发难，多次提出增加工程款的要求。为了达到涨价的目的，不惜以停工的方式对发包方进行要挟。当我们几次前往工地协调时，在施工现场往往只看到几个看工地的留守人员，大批的工人被老板派往了其它的建筑工地，造成工期一拖再拖，大大超过了合同约定的完工期限。在此情况下，为了促使建筑企业尽快完工，双方不得不坐下来进行了艰苦的谈判，建筑企业一开口就是要涨价10%才肯恢复施工，最后发包方为了能尽早完工无奈只得同意了承包方的要求。但恢复施工没多久，工程施工进度仍很缓慢，常常是一停工就是一两个月，眼看完工的日期还是遥遥无期，为此，双方再次进行了多次谈判，谈判的结果是发包方不得不再次屈从于承包方的压力而再次同意涨价。 目前在建筑市场上类似的案例层出不穷，由于建筑行业及市场竞争激烈，为了成功地拿下工程，一些中小型建筑企业采取的伎俩大都通过先低报价格，甚至以低于成本的价格拿下工程的承包权，以后再抓住发包方急于完工怕拖的心理，采取拖延战术不断迫使发包方涨价，通过这种方式以弥补其报价低、利润低甚至亏本的成本，将中标的亏损通过后期的涨价补回来甚至盈利。一旦签订了施工合同并开工以后，承包方就掌握了主动权，就可以堂而皇之地牵着发包方的鼻子。这种做法违背了民事活动的基本准则—诚信原则，往往造成工期被无限期地拖延，破坏了发包方的合理期待和生产经营计划，极大地损害了发包方的利益，给其带来了巨大的损失，也扰乱了建筑市场的正常秩序，扭曲了市场的基本运行规律。 低于成本及合同无效的相关问题及其原因解析 根据《中华人民共和国招标投标法》第33条之规定“投标人不得以低于成 本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”但此条的规定也带来了以下的问题： 首先，成本如何认定？是根据市场的一般标准还是承包方的实际成本？项目标底？还是有其他标准？ 低于成本的主观过错如何确定？系因承包方的故意还是过失才能构成？ 如果发生了这种情况及合同被认定无效后，司法实践中如何处理？ 首先，法律没有对成本作出明确的规定也无法对此进行相应的界定，这是一个技术问题，不是仅仅通过法律的规定就能解决的，甚至都没有对成本的组成及确定成本的标准进行相应的界定，因此，施工承包方申请对成本价进行鉴定本身不具有可行性。各地建筑主管部门出台的定额和价格信息反映的是建筑市场成本的平均值，若鉴定单位作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制，此等鉴定结论充其量最多可以证明施工承包方的投标价是低于招标工程的社会平均成本的，但不同时段的鉴定结论会有所不同，而且不同的承包方承包同一项工程的成本也会相应不同，技术及管理水平越高的企业其自身成本越低，市场的竞争力也越强，故上述鉴定结论并不能证明具体某个施工承包方投标价是否低于其企业的个别成本。如果需要进行一个相对合理的鉴定，则须对鉴定的时段、建筑企业的规模等各有关因素首先进行确定，这在实践中根本无法操作。如将社会平均成本作为某个企业的自身成本的衡量标准，也是对进步企业的重大打击，因为优秀企业的成本往往低于社会平均成本，这反而会造成对落后企业的保护，更是对发包人权益的严重损害，同时也是对国家建筑市场正常秩序的扰乱。 对于工程成本价的分类我国法律虽然没有明确规定，但在工程实务中大致有如下简单分类： 直接成本，主要是指工程款组成中的直接费用部分，大致包括工时、材料、机械使用费用和措施费。 间接成本，主要是指工程款组价项目中的间接费用部分，大致包括规费和企业管理成本。 根据这种划分，有观点认为，工程成本价就是直接成本价加上间接成本加之 和。