[2011年律政保成固本阶段王坤理论法学讲义.doc

北京新律政保成教育 2011年固本阶段法理、宪法、法制史讲义 主讲 王坤 善于想，善于问，善于做的人，其收效则常大而且快。 ----- 谢觉哉 法理学 一、法理学占分比例逐年升高 年份 题型 单选 多选 任选 案例/分析 总分 2002 4 5 4 0 13 2003 5 3 4 0 12 2004 6 8 6 0 20 2005 7 12 4 25 48 2006 7 12 2 35 56 2007 7 12 4 45 68 2008 7 12 4 45 68 2008四川 7 12 4 45 68 2009 12 10 4 45 71 2010 12 12 4 45 73 二、法理学是所有部门法学的基础学科，法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制，也就是说它研究的是各个部门法学中最一般的东西。 九天考资 三、法理学的学科结构 法理学由四大部分组成，即：法的本体、法的运行、法的演进、法与社会。 第一章 法的本体 1、法的概念争议：法律实证主义与非法律实证主义 2、法的特征 3、法的作用 4、法的价值 5、法的要素 6、法律部门和法律体系 7、权利和义务 8、法的渊源 9、法的分类 10、法的效力 11、法律关系 法律事实 12、法律责任 13、法律制裁 法的正式性、官方性、国家性 法的阶级性 法的物质制约性 第一节 法的概念的争议 一、争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。 1、权威性制定 实证主义法学 分析实证主义法学派：以之为法的首要定义要素 强调法的安定性 （恶法亦法） 综合法学派： 2、社会实效 同时作为定 社会法学派：以之为法的首要定义要素 义法的要素 非实证主义法学：3、内容的正确性（符合道德性） 强调法的正当性 自然法学派：单纯以此为法的定义要素（恶法非法） （2010卷一第91题）“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是： A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 B．道德义务和法律义务是可以转化的 C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D．近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场 第二节 法的特征 一、法是调整人的行为的社会规范，具有规范性； 第一、法所调整的是人的行为。 宗教、道德也是社会规范，但宗教和道德规范所关注的是人的精神和思想。 法调整的是人的行为，但不是人的所有行为都要由法律来调整。 第二、法是社会规范。 法不同于自然规律，也不同于技术规范。自然规律是自然现象之间的联系，他和法律的区别在于，法律是以人的意志为转移的。而自然规律则不以人的意志为转移。 技术规范可以通过国家立法程序上升为法律规范。 第三、法具有规范性。 规范性就是指，法所具有的规定人们的行为模式，指导人们行为的性质。法所规定的三种行为模式：①勿为模式，说的是人们不得怎样行为，②应为模式，说的是人们应当怎样行为，③可为模式，说的是人们可以怎样行为，这就是法为人们行为所规定的三种行为模式。 规范性法律文件：对象不特定；时间的前瞻性；使用次数反复性。 非规范性法律文件：对象特定；时间在行为之后；使用一次。 （例题）下列哪些属于规范性法律文件所具有的特点？ A、适用对象是特定的人 B、适用对象是不特定的人 C、仅仅适用一次 D、在其有效期间内反复适用 二、法是由国家制定或认可的，具有国家意志性； 法的产生途径包括制定和认可。法的制定就是国家立法机关按照法定程序制定规范性法律文件的活动。法的认可是指国家通过一定的方式承认其他社会规范具有法的效力的活动。 认可有两种方式。①明示认可，即在规范性法律文件中，明确规定哪些已有的道德、习惯等规范具有法律上的效力。②默示认可