我国商标反淡化的现实与理想..docVIP

我国商标反淡化的现实与理想. 内容提要: 我国2001年修正《商标法》增加驰名商标保护规定的目的，在于满足入世的要求，达到TRIPS协定的驰名商标保护水平。由于TRIPS协定没有采纳商标淡化理论，我国《商标法》也没有采纳该理论。商标的魅力在于其吸引力，保护商标权的要旨在于保护商标的吸引力。反淡化和反混淆都是商标吸引力保护体系中并行不悖的双轮，我国应当规定商标反淡化条款。我国在将来修正《商标法》时，应博采美国反淡化模式和欧盟反淡化模式之所长，对商标淡化作出专门规定。 关键词: 商标/淡化/驰名商标/《商标法》第三次修正 nbsp; 我国正在启动《商标法》的第三次修改，有关我国《商标法》是否已采纳商标淡化理论，以及应如何规定商标反淡化条款等问题，必将成为其中争议的焦点之一。美国[1]和欧盟[2]的商标保护理论，已经从传统的混淆理论，扩大到了淡化理论，并在立法和司法上得到肯定。淡化理论认为，商标的价值在于其销售力，保护商标就在于保护商标的声誉和显著特征，因此，在不相同也不类似的商品或服务上使用驰名商标，即使不会导致消费者发生混淆，由于该行为将导致该商标声誉或显著特征的降低，应当被认定构成商标侵害。笔者认为，我国2001年修正《商标法》时，虽然增加了驰名商标保护的条款，但并未采纳商标淡化理论，商标淡化理论具有合理性，建议在合适的时机，借鉴美国和欧盟立法经验，对反淡化作出专门规定。 nbsp; 一、我国尚未采纳商标淡化理论 nbsp; 我国在2001年修改《商标法》时新增加了对驰名商标给予特殊保护的规定，《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。有些学者可能会认为，该条规定实现了驰名商标的跨类保护，由相同或者类似的商品扩大保护到了不相同也不类似的商品上，保护的要求也从明确要求“容易导致混淆”，发展为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，由于冲淡驰名商标的显著特征和损害驰名商标的声誉，都属于“驰名商标注册人的利益受到损害”的内容，而这两种情形都属于商标淡化的基本类型，因此认为我国已采纳了商标淡化理论。 nbsp; 如何解释和使用《商标法》第13条第2款的规定，是商标法理论界和实务界不可回避的问题，但遗憾的是，目前面世的众多专著和教材中，尚未发现对该款中“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”作出了明确解释者，似乎也没有对该规定是否具有商标反淡化倾向作出详细分析者。笔者认为，该款规定没有商标反淡化的因子，我国尚未采纳商标淡化理论。 nbsp; 我国增加《商标法》第13条，是为了满足入世的需要，履行《巴黎公约》第六条之二和TRIPS协定中对驰名商标给予保护的义务，使我国驰名商标保护制度与世贸规则和巴黎公约的保护形式和原则相一致。[3]《巴黎公约》对驰名商标的保护，建立在混淆理论的基础之上，保护范围限于将相同或近似的商标使用在相同或类似的商品上，并明确要求以“易于造成混淆”为前提。 nbsp; TRIPS协定提高了驰名商标的保护水平，但仍然没有采纳商标淡化理论。协定第16条第3款规定：“《巴黎公约》(1967)第六条之二应基本上适用于与已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务，只要该商标在那些货物或服务上的使用会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系(connection)，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”驰名商标跨类保护的条件是：第一，商标的使用将表明商标使用人与驰名商标所有人之间存在联系，其二，这种使用可能损害注册商标所有人的利益。有些学者提出通过弱化或丑化而丧失商誉，显然属于该款所谓的“损害”，而它们又属于商标淡化的典型类型，因此该款包含了商标反淡化的精神。[4]这种观点经不起推敲，因为弱化也好，丑化也罢，这些损害要获得救济都必须以存在联系为前提。为了克服“联系”这一要件对商标淡化的限制，美国最高法院提出，该规定中的“联系”包括了相关公众在后使用人与驰名商标所有人之间存在“精神上的联系(mental association)”。[5]但商标法不是科学或艺术领域的基础，它仅仅是商业领域的基石。[6]换言之，商标法强调的是“经济上的联系”，而不关注“精神上的联系”。即便是商标淡化理论，其着眼点也在于商标标识所具有的区别力和标识力是否减弱，商标所代表的商誉是否被不正当利用或者被损害，也与“精神上的联系”无涉。正因为如此，有学者一针见血地指出，美国学者和美国高院对TRIPS协定的