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探究“准国家工作人员”之主体界定 内容摘要：本文从刑法第93条第2款的“准国家工作人员”的规定入手，通过挪用资金罪和挪用公款罪来阐述“公务说”与“身份说”，分析《刑法》第93条第2款、第272条第2款、第382条第2款等与高法(2000)法释第5号批复的冲突，在文章的最后对刑法条文与司法解释之间的调节提出笔者的看法。 关键词： 挪用资金罪 挪用公款罪 “准国家工作人员” “公务说” “身份说” 一、论题的缘起——刑法第93条第2款中“公务说”问题 刑法第93条的两款分别规定了两类国家工作人员，其中第1款规定的是国家机关工作人员，而第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此第2款所规定之主体在理论上称为“准国家工作人员”。 根据我国刑法的结构设置，第93条归属于刑法总则范畴，当起到对整个刑法条文中概念的界定，统领分则条款，奠定立法原则与精神之作用。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”，分别为：国有企事业单位中的从事公务的人员、从国有企事业单位委派出的从事公务的人员、兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。这样将所有依法从事公务的人员（无论是编制内的还是编制外的）全部划入刑法规制的范围。 而所谓公务，在《辞源》[1]中的解释就是公事（公共事务）。而在《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务[2]。按照语言学意义上的解释与第93条的意思，似应对国家工作人员的范围作扩大意义的解释，而非限缩性的解释。一般来说，公务又分为广义与狭义两种，前述即为广义上的意思，狭义的公务即为刑法意义上的公务。刑法意义上的公务应具有两个特征：一是依法活动，二是活动的内容是与国家管理职能有关。[3] 　但是第93条第2款中的“依照法律”是否意味着存在“从事公务也有不认定为国家工作人员”的？即，“依照法律”是否对扩大性的兜底性规定作了一个笼统的限定？笔者认为，“依照法律”仅可解释为合法地执行公务，偏重点在于合法性，而不在于对正常执行公务加以不必要的限定。但是，如果依此说，则此条中确有“公务说”之倾向，可是又规定得不够清晰，这也在深层意义上我国现实国情有关。当然我们注意到了关于此条的人大常委的解释，但这并不能解决问题。要廓清这一条款规定之主体，我们可从挪用资金罪与挪用公款罪中的“准国家工作人员”之界定问题入手。 二、论题的延展——挪用资金罪与挪用公款罪中的”准国家工作人员”之界定 　《刑法》第272条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。 而根据最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（以下简称“高法(2000)法释第5号批复”），对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。 　关于这两条之间的微妙关系，笔者认为主要有“公务说”与“身份说”两种。 　（一）“公务说”（职能说） 依照《刑法》第93条的规定，《刑法》第272条第2款是“准国家工作人员”的犯罪行为被认定为挪用公款罪，而第382条第2款是“准国家工作人员”的犯罪情形则被认定为贪污罪。这与第93条的精神相符合。如果从法条上讲，由于“公务”一词的广泛性与《刑法》第93条的界定，高法(2000)法释第5号批复中的“受委托管理、经营国有财产”难以逃脱“公务”一词的限定范围，除非主体的行为具有非法性则另当别论。那么为什么这个批复却会认为从事“公务”的主体会有“非国家机关工作人员”呢？[4]这就产生了疑问。 挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的所有权，但是要注意的是，它只侵犯了公款的占有权、使用权和收益权，而没有侵犯处分权。其实施的主体是国家工作人员[1]。而挪用资金罪侵犯的客体是单位财产的使用权，包括集体所有和私营的各种公司、企业和单位的财产使用权。其犯罪主体是特殊主体，为公司、企业或者是其他单位的人员，不包括国家工作人员。 　按照“公务说”，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员若被认定为没有在执行“公务”则是“挪用资金罪”。但这可能么？不可能。因为此说认为若是在执行“公务”就不是非国家工作人员，即使原来是非国家工作人员，但因为是在执行“公务”，就必须按照第93条第2款“按照国家工