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限权政府的破产与中国行政法的未来 　　谭宗泽 　　摘要：行政国的诞生意味着限权政府原则在现代社会中的破产。限权政府破产的后果是宪法基础结构由近代结构向现代结构的变迁，由市民社会——政治国家的二元对峙结构转变为国家公权力对社会生活全方位规制的一元主导结构。宪政的近代课题和现代课题的尴尬交织是未来中国行政法发展的历史困境所在，有待于突破。 　　一、问题——从限权政府原则引发的思考 　　限权政府一直被认为是近代以来西方各国宪法所确立的不可动摇的基本原则之一。随着法治建设的不断深入，限权政府的基本理念颇得我国法律界人士和公共知识分子的青睐，对这种理念的服膺不仅体现在大量的教材和论文中，更可以从他们面对社会生活的具体态度中得到确证。例如在2002年轰动全国的“夫妻看黄碟”案中，媒体和学界一边倒式的从国家权力不得干预个人生活领域的逻辑起点出发，认为此案是典型的公权力行使越界。而国家权力不得干预个人生活领域就意味着，国家权力是有限的，不得凌驾于某些“自然权利”之上，后者构成了前者的边界。有学者认为这种主流的法理分析基本上是一种“不那么完整的自由主义的传统”，并从自由主义和社群主义的对立冲突关系出发进行了精彩的分析，但是这种分析依旧是在政治国家——市民社会的基本框架下展开的，仍旧确立了一个“私领域”的存在作为其分析的基础。而我们将要探讨的问题是：近代宪法中所确立的限权政府原则到底有多大的普适性?它是否依旧是现代宪法的基本原则?现代宪法中，有没有高于国家公权力的“自然权利”和“私领域”?如果没有，那么市民社会——政治国家的二元对峙格局会发生何种变化?这种变化将对宪法基础结构的嬗变产生何种影响?特别重要的是，如果存在这种基础结构上的嬗变，那么对于中国的宪政，它将意味着什么? 　　二、确立——限权政府原则的近代境遇 　　何谓限权政府原则?限权政府“意味着政府的权力要受被管理者的权利和自由的限制。这一原则基于立宪政府的根本思想：人民把宪法列举的权力和职责授予政府，同时把其余的权力留给自己。”这一原则的政治学基础是社会契约论，即洛克、孟德斯鸠式的“小社会契约论”，而非霍布斯、卢梭式的“大社会契约论”。“小社会契约论”认为，“契约中让渡的权力是部分权力，不是全部权力;交出去的权力组成国家机器，留下来的权力组成社会自治;交出去的小，留下来的大，交出去的是为了保留下来的;因此在功能限定上，国家取最小值，社会取最大值。”时下表述为小政府大社会模式。 　　那么，为什么人民不可以把所有的权利都让渡给国家，从而组成一个无所不包的大政府模式呢?《独立宣言》明确地回答了这个问题：“人人生而平等，造物主赋予了他们某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权以及追求幸福的权利”，这些权利既不可以让渡给任何人，自然也不可以让渡给政府。在自由主义者看来，权利的内在属性决定了政府权力天然地具有限制性。与之相反，以卢梭为代表的民主主义者认为“社会成员让渡的是全部权力，不是有限权力”，这种让渡的结果就是巨无霸式的利维坦对自治的市民社会的全盘接管。从订立社会契约中让渡多少权利这个细节的分歧上，整个西方的政治哲学形成了自由主义和民主主义双水并流、二分天下的基本格局，并在宪法学中表现为宪政理论和民主理论之间复杂的交织互动关系。 　　对于各种版本的“社会契约论”，我们可以评头论足，但不适宜作出某种“科学”式的论断，因为在基本的政治价值设定上，任何“科学”的评判可能恰是反“科学”的。世界总是由人来赋予其意义，人也总是生活在他信以为真的世界之中。事实是：由于多种原因，在复杂的历史博弈中，以自由主义为基础的，以美国宪法为代表的限权政府原则在近代世界各国的宪政实践中占据了上风，近代各国的宪法都或明或暗地将社会生活分为“公共”和“私人”两个范围，国家公权力不得干预公民的“私领域”。政治国家——市民社会的二元宪政基础结构在全世界范围内的确立，意味着民主主义的在近代的全面溃败，法国大革命可以视作这场溃败极其生动的注脚。 　　问题是，限权政府原则在近代的胜利可否视作是其普适性的一个明证?具体地说，现代社会中有独立并高于国家公权力的“私领域”存在吗?现代政府依旧是一种“限权政府”吗? 　　三、破产——行政国的诞生与限权政府原则的现代境遇 　　变迁可以从内核展开，也可以从边缘展开，但往往是从边缘展开的。 　　限权政府原则在现代的破产是从19世纪末20世纪初行政国的诞生开始的，并随着行政权的逐步扩张而渐趋分崩离析。所谓行政国“是指资本主义社会发展到一定阶段以后，由于科技的进步和生产关系的调整导致了社会经济的迅猛发展，而社会经济的发展，又同时导致了大量社会矛盾和社会问题的产生，如垄断、环境、交通、失业、罢工等等。为了解决这些不断出现，并且越来越多、越来越频繁产生的社会矛盾和社会问题，资本主义国家不得不增设大量的行政机