诚信原则之再研究..doc

诚信原则之再研究. 作为民法中“帝王规则”的诚实信用原则，虽已经被我国《民法通则》（第4条）《合同法》（第6条）予以确认，而且许多学者对此也作了深入的研究。然而，对于诚信原则在民法中的地位仍不乏有异议者。比如孟勤国先生曾撰文指出应把诚信原则作为意思自治原则的例外或补充进行研究，并认为不应借诚信原则之名，谋法官造法之实。[1]李锡鹤先生也对诚信原则的“帝王规则”地位提出疑问。[2]概述之，对诚信原则的地位存有疑问的理由可以归结为以下三点：1，诚信原则与意思自治（或称为合同自由或意思自由）究竞何者更为根本？2，已被法律化的诚信原则是否仍具有道德性，如果有，那将这种具有道德性的原则法律化会不会不恰当的增加当事人的义务？3，诚信原则是一个模糊性的概念，所以这种具有不确定性的原则如何在司法中加以适用？ 　　诚然，上述三个问题确实涉及到了诚信原则作为民法中“帝王规则”地位的基础问题，如果对上述问题能有一个在理论和实践中都认可的回答那诚信原则的“帝王规则”地位就自然得以确立了。本文就是以这三个问题为出发点，借助经济学的有关理论并结合两大法系中的相关规定，尝试对上面三个问题作以回答。 　　一、诚信原则与意思自由原则在民法中的地位之比较研究 　　意思自由原则起源于罗马法，早在查士丁尼的《民法大全》中就已经有现代意义的意思自由思想了。意思自由原则曾一度被西方法学家作为民法的三大原则之一而大加赞赏。比如，德国学者海因·科茨曾说：“契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。”[3]不过，也有学者反对说：“在现代生活的条件下，将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗？在合同双方当事人谈判权利不平等，合同地位被扰乱，较弱的一方当事人需要保护的情况下，合同自由是否不应受到强制规则的限制？取代合同自由或代之以‘契约公正’原则是否不合时宜？[4] 　　那么，究竞意思自由原则与和诚信原则两者中何者更为根本？要回答这个问题，还须先对意思自由原则得以成就的前提加以说明。我们知道意思要得以自由须使以下前提得到满足：一是当事人的主体地位应当平等，而且这种平等应该是一种实质的平等；二是当事人对与交易有关的信息都非常了解，能够对自己和对方的行为作出正确的判断。在这两个前提下，当事人才能有诸如缔结合同的自由，选择相对人的自由，决定合同内容的自由。 　　然而，在现实的交易中这两个前提却是难以得到满足的。关于这个问题本文将借助经济学的有关理论加以分析。 　　（一）垄断的客观存在使得当事人地位不可能平等 　　完全竞争只是经济学理论的一个假设，在现实的经济活动中，垄断是客观存在的。比如在供水，供电的交易中当事人的地位是不平等的。而且随着工商业的迅速发展，当事人地位不平等的问题将日益突出。尤其是当一名普通消费者在与一家在法律上或事实上处于垄断地位的企业进行交易时，这种地位的不平等就格外明显。在这种情况下，交易双方名存实亡的自由，其作用只能是掩盖自由表面下的重大不公，所谓的意思自治和合同自由，也就成了一方强迫另一方接受不平等条件的一个借口。 　　于此，平等不存，自由安在？ 　　（二）信息不对称使得在交易中当事人难以作出正确的判断 　　信息不对称理论（ASYMMETRY　OF　INFORMATION）是当代西方经济学的一个重要理论，它由美国学者阿克洛在其论文《柠檬市场》（1970）中最先提出。其基本意思是说，由于当事人的有限理性，成本太高等原因造成交易双方的信息不对称。如零售商与顾客间对于商品质量信息的不对称；雇员与雇主间对雇员工作能力信息的不对称。在这里，理论上把具有信息优势的一方称为代理人（Agent），如零售商，雇员；而将处于信息劣势的一方称为委托人（Principal），如顾客，公司。由于代理人与委托人间的信息是不对称的，所以代理人可以利用其信息优势签订对自己有利的合同，使委托人在交易中处于不利地位。倘若这种合约达成了，那就会造成对一方有利而另一方受损的局面，从而也就不能达到经济学所追求的帕累托最优状态。 　　应当承认：信息不对称在现实的交易活动中是普遍存在的。也就是说在这种信息不对称的情况下只有卖主才清楚其所售产品的质量，而买主对此是不清楚或不完全清楚的，所以买主就不能或很难对交易的基本情况作出判断，进而所谓的意思自由也就荡然无存了。 　　因而，在一个信息不完全对称的交易环境中，讲意思自由只能是一种理想，而在实际交易中是不可能真正达到的。只有引入诚信机制，以此来打破信息不对称的局面，使居于信息优势地位的代理人在缔结合同时承担告知，通知等义务，这样才能真正实现意思自由。从这个意义上说，无诚信即无自由。故两者之间，诚信应居于基础地位。 　　更为重要的是，如果在信息不对称的交易中不引入诚