海峡两岸行政不作为之行政救济比较..doc

海峡两岸行政不作为之行政救济比较. 行政不作为是指行政主体负法定的作为义务，且在有履行之可能性的前提下，怠于行使职权的行为。在现代社会，随着经济全球化、电子政务的兴起，政府的角色定位应当由“管理型”向“服务型”转变，正如狄骥所言：“所有的行政行为都只有一个共同的目的，那就是公共服务”。[1]然而基于中国传统的官本位意识浓厚、程序法规范落后的现实，行政不作为的案例屡有发生。这是与公共行政的宗旨背道而驰的。行政救济作为一项行政机关自我反省机制，备受各国青睐。在台湾，行政救济称为“行政诉愿”，《行政诉愿法》是行政救济制度中的基准法，其历史发展源自于1931年国民政府制定颁布的诉愿法14条。其间历经多次的修改，在1999年公布新诉愿法。在大陆，行政救济被称为“行政复议”，1996年颁布的《行政复议法》是行政救济制度中的基准法。本文拟从以下几方面对该问题进行分析，以期两岸相互借鉴立法经验，促进法制发展。 　　（一）行政不作为的可诉愿性 　　行政不作为是否具有可诉愿性，在理论上经历了长时间的争论，法制实践上也是道路曲折。从台湾新、旧诉愿法有关行政不作为的可诉愿性来看，台湾均采用一种概括主义的立法方式。即未列举出行政不作为的具体形式。台湾旧诉愿法第2条第2款规定：“中央或者地方机关对于人民申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，致损害人民之权利或利益者，视同行政处分。”从而依据第1条之规定：“人民对于中央或者地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或者利益者，得依法提起诉愿、再诉愿”。也就是说，在旧有的行政法理论中，行政不作为被视为一种拟制的行政处分。“拟制之目的，在于使虚构者为真，而使其具有与真实相同之效果。”[2]之所以拟制，盖因为法学理论以及立法技术的不成熟所致。拟制的原因，在于在维护人民权益与不成熟的立法技术之间达成一种妥协。一方面，“拟制行政处分之存在，亦在于实现衡平正义。”[3]另一方面，是为了照顾相对落后的立法技术。从而把应该对人民的申请作处分，而超过法定期限而未作处分的，当作是“驳回”人民的申请，允许人民对它提起撤销之诉，而不能提起课予义务诉愿。这是一种比较狭隘的保护方式，并不能真正保护人民权益。1999年颁布的新诉愿法则在吸收旧法精华之基础上，在第2条对之进行了新定义：人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，认为损害其权利或利益者，亦得提起诉愿。对行政机关怠于行使职权的行为，人民可行使课予义务诉愿，从而让原处分机关于法定期间内积极行使职权，避免行政懈怠。诉愿法虽未明列行政不作为的具体形式，但基本上包括怠为处分、拒绝处分等形式。在这里，必须指出的是，拒绝处分行为是否属于行政不作为，理论界尚存在很多争议。[4]本文采用通说，将其视为行政不作为类型之一。 　　大陆的行政诉讼法先于行政复议法出现，但未规定“行政不作为”这一概念，盖因当时理论分歧较大，立法技术尚未成熟所致。立法者采用了列举主义与概括主义相结合的方式规定了行政不作为。在第11条第4、5、6款列举了行政不作为的几种典型形式，如拒绝履行和不予答复等。为避免挂一漏万，立法者还在第八款设置了一个兜底性条款，即对凡认为行政机关侵犯其人身权、财产权的具体行政行为，均可提起行政诉讼，以期弥补列举主义之不足。1996年颁布的行政复议，虽晚于行政诉讼法出现，但亦未采用“行政不作为”概念。它沿用了行政诉讼法的这一立法模式。《行政复议法》第6条第8、9、10款列举了行政不作为的几种形式，如未依法颁发许可证、未履行保护人身权利职责、未依法发放社会保险金等。并同时在第11款以一个兜底性条款：“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法利益的”，可提起行政复议，以期弥补列举主义之不足。1999年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中，首次以国家公权力的姿态将“行政不作为”规定为法律术语，其第27条规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告须负举证责任。”估计在未来的行政复议法修改中会吸收行政诉讼立法的经验。 　　（二）行政不作为诉愿的管辖 　　管辖权划分得是否合理，管辖机构的层级设置是否合乎经济原则，直接影响到人民能否方便、及时的获得救济，也可避免几个都有权复议的机关因职权的竞合而发生争议。而行政不作为在此与行政作为的管辖原则基本上雷同。 　　台湾行政诉愿管辖认定的标准以“何者为原处分机关或应为处分机关”为核心。先确定原处分机关或应为处分之机关后，再就层级、争讼时是否仍存在与机关之单复数，决定其管辖机关。[5]台湾在这方面的特色是“单一管辖”原则。此为当年的国民政府在设立行政诉愿制度时，吸收德日法制经验所确立。新诉愿法继承了这一传统。所谓“单一管辖”原则，即不管是哪一种