论行政补救方式..docVIP

论行政补救方式. ;惩戒性法律责任不外乎对违法行为人人身权的剥夺和限制、对违法行为人财产权的剥夺和限制两类。然而，国家作为法律主体，只是一种拟制的抽象人格主体。国家的人身权不能由法律加以剥夺或限制，只能由政治斗争加以剥夺或限制。政治斗争可以推翻一个政权或政府，并取而代之，成立新的政权或政府，作为新的法律主体。这种政治斗争的结果并不是一种法律责任。对违法行为人财产权的剥夺或限制，通常是把违法行为人的全部或部分财产收归国有。可是，把国家的财产收归国有，是没有任何意义的，不可能达到法律制裁的目的。同时，“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。”[2] 　　行政主体是代表国家实现行政职能、向相对人提供服务的法律主体，包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体实施违法行政行为的，也应承担相应的法律责任。这种法律责任同样是一种补救性法律责任，通常称为违法行政行为的法律补救，简称行政救济或行政补救。通过对违法行政行为的法律补救，可以切实保障相对人的合法权益，促进依法行政。 　　违法行政行为的法律补救主要包括补救机制和补救方式两个方面。对违法行政行为的补救机制，如行政复议和行政诉讼，目前已有较深入的讨论。但是，对违法行政行为的补救方式，目前还讨论得不够深入和充分。本文拟就这一问题作一探讨，以期引起理论和实际工作者的重视。 　　二、违法行政行为本身的补救方式 　　违法行政行为的补救方式，是指对违法行政行为本身或对行政行为本身所存在的违法性的补救方式，主要有补正、履行、撤销、宣告无效和确认违法，目的在于使该行政行为具有完全的法律效力或解除、变更该行政行为的法律效力。 　　（一）补正 　　违法行政行为包括实质上的违法行政行为和程序（包括形式，下同）上的违法行政行为两类。程序上的违法行政行为，是指违反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行为。这类行为主要有：第一，应告知的行政行为未告知的或错误告知的（但没有把行政行为所设的权利义务告知相对人的，应认定该行为不存在）；第二，应补充的行政行为未补充的；第三，应追认的行政行为未经追认程序的；第四，行政主体的内设机构、临时机构、派出机构或行政人员以自己名义实施行政行为的；第五，应说明理由的行政行为未说明理由的；第六，应受领的行政行为未经受领的；第七，应参与程序的当事人未参与的；第八，行政行为的文字有错误、行政首长未签署或行政主体未加盖印章的，等。 　　我们认为，程序上违法的行政行为也应予以法律补救。因为，个别的程序上违法行政行为的存在可能无关紧要，但大量程序上违法行政行为的流行并得以容忍，最终势必使行政行为丧失公正性、准确性、可接受性和效率性，[3]就难以维持行政主体与相对人之间的沟通和信任。但是，行政法毕竟是以公共利益为本位的法，行政行为终究是行政主体作为公共利益主体在行政法上所作的一种单方面的意思表示。只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在着一定的错误，不能适用撤销、宣告无效或变更的补救方式，而应受到相应的保护。否则，公共利益所要求的行政效率就无法得到保障；并且，法律对行政行为在程序上的要求，归根结蒂是为了使行政行为在实质上的合法。因此，对程序上违法行政行为的补救，我们应采用既能保护已作合法、公正意思表示又能补救其程序上违法性的方式。这种补救方式就是补正，目前已为各国（地区）的立法所普遍采用。[4] 　　对程序上违法的行政行为，行政主体自己发现的可自行补正；在行政复议或行政诉讼等行政救济中经审查后发现的，由有关国家机关依法责令行政主体补正。经补正的行政行为，与合法行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。但是，应补正的行政行为在补正前或者行政主体拒绝补正的，除个别情况外，不具有法律效力。 　　应当指出的是，现行《行政复议条例 1》第42条第4项规定，“违反法定程序影响申请人合法权益的”具体行政行为，应当撤销。现行《行政诉讼法》第54条第2项也有类似的规定。我们认为，这里的“影响申请人合法权益”，如果是指意思表示本身或行政行为内容上的违法性、显失公正，就不应将该行政行为认定为程序上违法的行政行为，而应将其认定为实质上违法的行政行为，按有关条款予以撤销、宣告无效或变更。如果它是指程序上违法的行政行为给相对人所导致的某种不利法律效果，如因具体行政行为未告知相对人而导致相对人某种可得利益受损失的，则不属于行政行为本身的法律补救，而属于行政行为结果的法律补救；不应采用撤销的补救方式，而应采用赔偿、转换等补救方式。因此，