论私法上公序良俗条款的基本功能..doc

论私法上公序良俗条款的基本功能. 　　一、法律行为与公序良俗条款　 　　在私人自治原则之下，当事人得藉法律行为或合同自主地从事交易活动，立法者或裁判者原则上无权置喙此种民事活动的正当性与妥当性，因为“自治法既然强调自治，似乎就不应再渗入公共政策的考量，让它像一套中性的比赛规则一样，没有政策就是它的政策。这确实是传统民法从罗马法以降向来隐藏的一个大前提。”[1]然而，基于维护公共利益或当事人利益甚或其他正当理由的考量，法律也设置规范对私人自治予以一定的限制。综观世界各国或各地区民法关于法律行为或合同有效要件的规定，可以说，这些立法均毫无例外的以一定的表征公共利益（commonwealamp; public goods）或社会公德（social morality）等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视。只有在不违背这些范畴情况下，才允许法律行为发生当事人所预期的效果，虽然各国立法对这一范畴的文字表述并非不存在着差异。这是“法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”[2]　 　　在大陆法系，对这一范畴，德国、瑞士采善良风俗的概念；泰国采公共秩序的概念；而法国、日本以及我国台湾地区则采公共秩序与善良风俗的概念。如《德国民法》第138条第一款规定：“违反善良风俗（gut sitten）的行为无效。”《日本民法》第91条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。”在英美法系，与大陆法系的公序良俗具有同等意义而被广泛使用的概念则是公共政策（publi cpolicy）。如英国学者罗伊德指出，“由于法官吝于承认他们的职权曾受任何公共政策的影响——因为他们的工作在说明‘法律是什么’，而不是‘法律应如何’——于是一位普通人可能会在（英国）习惯法的判例中，惊讶地发现，法院偶尔采用了‘公共政策’的观念，或是在（欧陆）民法体系下法官的判决中，看到另一个几乎相同的用语：公序良俗。”[3]在我国，由《民法通则》第7、第55条以及《合同法》第52条的规定可见，我国立法系采纳了公共利益的概念。　 　　公序良俗、公共政策与公共利益这三个不同表述的概念之间肯定是存在一定差异的，但我更乐意将它们视为仅表述有异而在本质上不存在差异的同一范畴，因为它们都是国家试图以某种经济秩序或道德秩序来对当事人的私人自治进行一定程度的控制所采纳的手段。而在公共秩序、善良风俗与公序良俗的关系上，从外延的周延性与立法例上被使用的普遍性计，我更乐于使用公共秩序与善良风俗（简称为公序良俗）这一表述。在下文，我将各国立法有关法律行为或合同所不得违反的公序良俗的有效要件统称为公序良俗条款。　 　　定义是一种冒险，[4] “民法上的所有定义都是危险的”（omnis definition iniure civili perculosa est），[5]不确定概念与概括条款尤甚，因此无论是学理上还是立法上都难以对公序良俗作出精确的界定。不过，为了给后续的论证提供一个基本的平台，定义的预设依然是必不可少的，因为“人们并不要求你的定义与他们相同，却希望能从你的定义中明白你讨论的是哪一桩事物，从而免除误读和误会。”[6]一如陈自强先生所言，公共秩序是存在于法律本身的价值体系，善良风俗则是指法律外的伦理秩序，善良风俗所谓的伦理道德，指社会道德而言，善良风俗，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。[7]在我看来，这一界定不仅周延，而且也可避免出现在其他学者的界定下往往会发生的使公共秩序与善良风俗之间呈现出“犬牙差乎”之交叠状的现象，较为可采。将公共秩序理解为“存在于法律本身的价值体系”远比“国家社会一般利益”为佳；而将善良风俗理解为“法律外的伦理秩序”也更接近立法者的初衷。[8]　 　　二、公序良俗条款与整体主义价值观（方法论）　 　　个人与社会的关系是人类文化永远需要面对和解决的一个长存常新的问题，也是贯穿人类文化的一个永恒的根源性的矛盾。在如何认识和处理个体与群体、个人与社会的关系问题上，存在着个体主义（individualism）与整体主义（holism）两种不同的方法论和价值原则。[9]罗素指出，自古以来的哲学家们“可以区分成为希望加强社会约束的人和希望放松社会约束的人。”[10]这句话很精辟地指出了人们因立场不同而分属个人主义或整体主义两个不同的阵营。借用法国学者迪蒙的概括，重视个体价值、忽视社会总体或使之处于从属地位的意识形态为个体主义意识形态。重视社会总体性的价值、忽视个体人或使之处于从属地位的意识形态是整体主义意识形态。[11]不论是个体主义还是整体主义，都可在不同的意义上使用。“整体主义与个体主义或个人主义既具有方法论的涵义，又具有价值论的意义，分别代表