论违法性理论的应然位置..doc

论违法性理论的应然位置. 关键词: 社会危害性/实质违法性/本质特征/责任 social harmfulness/substantive illegitimacy/essential characteristics/liability 内容提要: 社会危害性概念与我国现有的犯罪构成体系之间存在着紧张关系，其根源在于社会危害性（实质违法性）被理解为犯罪的一个特征。我国现有的成立犯罪的理论实际上可以理解为“四要件体系—社会危害性”双层结构，但应将社会危害性的概念置换为法益侵害的概念，并且将之理解为犯罪成立的一个阶层（违法性阶层）。此外，还需要醇化构成要件的概念、析出责任阶层。我国的犯罪构成理论应改造为“构成要件该当性－违法性－有责性”的三阶层体系。 The tension between the concept of social harmfulness and Chinese current system of crime constitution due to the fact that the social harmfulness is considered as one of the characteristics of the crime. Current theory of crime constitution can be comprehended as two-level structure of four-element system and social harmfulness, however the concept of legal interests　violation should replace the social harmfulness, and form a level of crime composition. Besides, the conception of the crime　constitution should be sublimed and the level of liability should be separated. Therefore, the theory of crime composition should be　reformed as three-level system of deserved constitutional elements, illegitimacy and imputability. 一、违法性应该是犯罪成立的一个要件 nbsp;nbsp;nbsp; （一）社会危害性（实质违法性）与我国犯罪成立要件之间的紧张关系 nbsp;nbsp;nbsp; 被通说认为属于犯罪的本质特征的社会危害性（实质违法性）①与通常意义上的四要件的犯罪构成之间究竟是一种什么样的逻辑关系？这是一个看似简单其实不然的问题。学界一般认为犯罪构成是衡量犯罪成立与否的惟一的、终局的标准，但是，在此之外又有被认为是“质和量的统一”、“主观和客观相统一”的作为犯罪本质特征的社会危害性概念，这其中的逻辑关系很难说是非常清楚的。在我看来，我国现有的四要件的犯罪构成一方面因其自身存在的模糊部分（比如犯罪客体）而使得其存在意义受到相应的贬损，另一方面，其作为犯罪成立的终局或者惟一规格的资格，也因为社会危害性以及但书 （犯罪概念的定量因素）的存在，而受到了质（社会危害性）和量（但书）两方面的阉割。对于犯罪概念中的但书的评价需要专门撰文，而就社会危害性来说，比如正当防卫的行为，一方面满足了通常意义上的犯罪成立四要件，一方面又仅仅因为排除了社会危害性而不认为是犯罪。一种行为满足了犯罪成立要件（因此也就满足了所谓的犯罪成立的惟一的规格）而又因为“排除了”社会危害性而不属于犯罪，在犯罪成立要件规定犯罪成立的资格问题上，社会危害性给予其当头一棒。这里，当然也可以从所谓的实质解释论的角度认为正当防卫等正当行为从一开始就不满足犯罪的成立要件从而也就不存在上述的矛盾，但是，所谓的实质解释论毕竟不过是一种区别于通说的有力说而已，而且从现行的我国刑法的条文规定来看，得出正当防卫（《刑法》第20条）的行为是在满足了犯罪构成之后的一种排除性的规定似乎在逻辑思维上也更为顺畅。果真如此，作为犯罪的本质特征的社会危害性与作为评价犯罪成立的惟一规格的犯罪构成之间所存在的紧张关系，就是必须承认的。而这也是近年来社会危害性观念受到了越来越多的质疑和驱逐的主要原因之一。 nbsp;nbsp;nbsp; （二）造成以上紧张关系的原因之一：违法性是犯罪的特征而非要件 nbsp;nbsp;nbsp; 在我国当下刑法总论的理论框架之中，关于违法性的理论一般被认为