论我国刑法中“徇私”的含义..docVIP

论我国刑法中“徇私”的含义. 关键词: 徇私/徇单位之私/徇私舞弊犯罪 内容提要: 我国现行刑法中直接涉及徇私的罪名有20个之多，都属于与职务有关的渎职型犯罪，因而徇私的含义也应该从这点考虑。从词源上看，徇私在刑法中的意义即为谋私，其追求私利的目的性非常明确，只是谋私的手段可以多种多样，但这种私利的内容非常广泛，不仅包括财物，还包括各种非财产性不正当利益。徇私既包括徇私利，也包括徇私情。同时还包含徇单位之私之意。 1997年修订刑法在某种意义上说可谓一次典型的法典编纂，徇私舞弊罪即是一个例证。在刑法修订之前徇私舞弊罪的内容被分别规定在数量众多的单行刑法和附属刑法中而略显零乱，因而最高人民检察院曾于1996年6月4日颁布了《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，以将这些零乱的内容汇集起来。1997年刑法对徇私舞弊罪的立法编纂采取的是取消徇私舞弊罪罪名，简单地将原先规定的因徇私舞弊而发生的各种渎职犯罪行为分别规定为不同罪名的做法。这些罪名大多是将徇私或者徇私舞弊作为其必要构成要件的，而并非有学者所言“它们都把徇私舞弊作为犯罪的构成要件”。① 其实，在涉及徇私的罪名中，有两个条款即刑法第168条第3款和397条第2款是将徇私舞弊分别作为国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，滥用职权罪与玩忽职守罪的加重处罚情节予以规定的。这种立法在笔者看来，是考虑到这些罪名当然不可能列举穷尽，可能还有许多具体的徇私舞弊犯罪被遗漏，对那些未予规定的徇私舞弊犯罪行为即可以适用刑法这两个条款的规定。 nbsp;nbsp;nbsp; 基于这种立法，我国现行刑法中“徇私”一词出现的频率就非常之高，直接涉及徇私或者徇私舞弊的罪名一共有20个之多。既然涉及到徇私，当然与职务行为有关，与职务无关的行为很难想像能够有徇私的可能，因而这些罪名均属于渎职型犯罪，② 除了国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接送不合格兵员罪之外，其他罪名均属于国家机关工作人员渎职型犯罪。这种立法在一定程度上表明我国立法者已经充分意识到，在现实社会中公权力的某种程度地滥用或者疏于行使（即失职或者说玩忽职守）与徇私存在密切的关联，而且具有了相当的社会危害性。③ 鉴于徇私一词在我国刑法中出现的频率与所涉及的罪名，而刑法条文中又没有明确界定其内涵，因而“徇私”的如何理解与认定，对于相关渎职犯罪的准确定罪和量刑就具有相当重要的意义。笔者拟对“徇私”一词的内涵及其理论纷争进行梳理，以求正本清源，而使司法实践中处理这类问题时有所裨益。 nbsp;nbsp;nbsp; 一、徇私的词源之义 nbsp;nbsp;nbsp; 对“徇私”一词的理解，我们必须从该词的辞源意义着手。汉语中的“徇”一字，含义比较明确丰富，按照《辞海》的解释，有三种含义：（1）曲从，偏私；（2）环绕；（3）通“殉”，以身从物；④ 《现代汉语词典》对“徇”的解释与《辞海》类似，也为三种含义：（1）依从，曲从：徇私；（2）对众宣示；（3）通“殉”之“因为维护某种事物或追求某种理想而牺牲自己的生命”之义；⑤ 而按照《辞源》的解释，“徇”一字则有八种含义之多：（1）向众宣示；（2）夺取；（3）迅疾：徇通；（4）为达到某种目的而献身。通“殉”；（5）巡行；（6）使；（7）环绕；（8）顺从、曲从。⑥ 但无论这些工具书对“徇”的含义做出怎样不同的解释，它们在对“徇私”一词中“徇”却是无一例外地将其解释为“曲从、顺从或者是偏私”之义，如《辞源》认为“徇私：犹言营私。徇，曲从。”⑦ 《辞海》也将“徇私”解释为“曲从私情”。⑧　《现代汉语词典》对“徇私”的解释则更为口语化：“为了私情而做不合法的事。”⑨ 也就是说，“徇私”中的“徇”字只能作曲从、顺从或者偏私理解。 nbsp;nbsp;nbsp; 在汉语中，“私”一字涵义同样极为丰富，《辞海》中“私”有9种含义：（1）个人的，自己的；（2）利己；（3）偏爱；（4）秘密，不公开；（5）指日常衣服；（6）男女阴部；（7）小便；（8）古时女子称姊妹之夫为私；（9）姓。 ⑩ 《辞源》中同样对“私”字有9种解释：（1）凡属于一己者皆曰私，对“公”而言；（2）指家臣；（3）私下，指退居独处的生活；（4）私自；（5）隐秘，暗中活动之事；（6）发生不正当的男女关系；（7）偏爱；（8）溲溺，小便；（9）生殖器。(11) 只是《现代汉语词典》将“私”解释地比较简单：（1）属于个人的或为了个人的（跟“公”相对）；（2）自私；（3）暗地里，私下；（4）秘密而不合法的。(12) 但也大体将“私”的基本内涵揭示得比较充分。因为“徇”的含义已经确定为曲从、顺