论业主的法律界定——兼评《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第1条..doc

论业主的法律界定——兼评《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第1条. 关键词: 业主/建筑物区分所有权/不动产交付/预告登记nbsp; 内容提要: 建筑物区分所有权人是业主。基于合同行为而取得专有部分所有权的继受者，必须办理专有部分所有权移转登记才能成为业主。已办理专有部分所有权移转预告登记的登记权利人应当视为业主,已占有专有部分但未办理登记的继受者不是业主。应当区分业主和住户两个概念，赋予两者不同的权利义务。nbsp; “业主”一词作为日常生活概念，本身涵义复杂，既可统指产业的所有者，[1]也可指房屋所有权人；在中国古代，业主还是对不动产所有权人、典权人和永佃权人的称谓。[2]2003 年国务院出台的《物业管理条例》对“业主”进行了定义，我国《物权法》也在建筑物区分所有制度中采用“业主”概念。然而，实践中对于业主如何界定却存在较多的问题，为此，最高人民法院2008 年向社会公布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释征求意见稿》）第1 条即对“业主”的范围进行明确的规定。可是，《建筑物区分所有权司法解释征求意见稿》的这一规定同样存在值得商榷之处。本文拟对“业主”的界定问题作一探讨。 一、《物权法》中“业主”的内涵和外延 nbsp; 《物权法》第二编第六章的标题是“业主的建筑物区分所有权”。[3]第70 条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”据此，可以认为，业主即建筑物区分所有权人。 nbsp; 1.“业主”是在区分所有建筑物中使用的概念 nbsp; 《物权法》第六章所言的业主特指建筑物区分所有权人，而非一般意义上的房屋所有权人。尽管非区分所有建筑物的所有权人，也可以称为业主，但一般不这么称呼。根据《物权法》第30 条的规定，开发商在其合法建造行为完成时，无需登记，即可取得住宅小区全部房屋、公共设施的所有权。但此时，整个建筑物的所有权全部归开发商所有，并不构成建筑物区分所有，因此，开发商不是区分所有建筑物中的“业主”，也不应享有《物权法》第六章中规定的业主权利。只有在开发商销售部分房屋并转移了所有权后，开发商对于尚未销售的专有部分享有所有权，才构成了区分所有建筑物中的“业主”。 nbsp; 2.“业主”必须对专有部分享有所有权 nbsp; 建筑物区分所有权是专有权，是占主导地位的复合权利，没有专有权则谈不上共有权和共同管理权，因此，要成为业主则必须对专有部分享有所有权，专有部分的其他权利人包括用益物权人、担保物权人、承租人等都应被排除在“业主”范畴之外。 nbsp; 值得研讨的问题是，只购买了车库或车位而没有购买经营性用房或者住宅的人是否能够成为业主。有的学者认为，“应认可他的业主地位，但是他的表决权是受到限制的，只能参与有关车库的保管、维护事务的表决，而不能对整个小区的物业管理事务进行表决。当然，如果当事人有特别约定的, 应当从其约定。”[4]此论确有一定的道理，不过，车库或车位的所有权人能否成为业主取决于车库或车位是否为区分所有建筑物的专有部分。如果车库或车位是区分所有建筑物的专有部分，则当然车库或车位的所有权人是业主。此时，车库或车位所有权人与其他住宅或经营性房屋的所有权人在表决权的行使和其他权利义务方面均不应当存在区别。如果车库或车位本身并非区分所有建筑物的专有部分，而仅仅为共有部分，例如占有业主共有部分而划定的车位，则这样的车库或车位就不能作为独立的转移所有权的交易客体，而只能在其上设立专有使用权，当然也就不存在车库或车位的所有人问题，更可能不是业主。 nbsp; 3.依照合同等民事法律行为发生物权变动后的“业主”应是登记簿上记载的专有部分权利人根据《物权法》第9 条，因合同等民事法律行为发生的不动产物权变动，采取登记生效要件主义，经依法登记，不动产物权变动发生效力，未经登记，不发生所有权转移的效力。区分所有建筑物的专有部分作为不动产，其所有权的转移也必须遵循《物权法》第9 条确定的物权变动规则，当通过买卖、赠与等民事法律行为转移专有部分所有权时，必须办理所有权转移登记后，继受人才取得业主资格。订立了买卖合同但没有依法登记的，仍然不是专有部分的所有权人，因此，亦不能认其为业主。 nbsp; 二、《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》中“业主”范围之商榷 nbsp; 实践中的疑难问题是，基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，能否认定其为业主。对此，《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第1 条持肯定态度，认为：“依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专