论转化犯..doc

论转化犯. 「内容提要」本文对我国刑法中转化犯的概念、特征及其与其他相关罪数形态的区别作了分析研究。作者认为，转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。 　　「关 键 词」罪数/转化犯/特征 　　「 正nbsp; 文 」 　　一、转化犯的概念和基本特征 　　转化犯是近年来我国刑法学界提出的一个新的刑法理论范畴，目前在刑法理论和司法实践中已得到较为普遍的承认。但是，关于转化犯之含义，学界莫衷一是。归纳起来，主要有以下几种观点：（1 ）转化犯是指由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。（注：王仲兴：“论转化犯”，《中山大学学报》1990年第2期。）（2）转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。（注：杨旺年：“转化犯探析”，《法律科学》1992年第6期。）（3）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。（注：陈兴良：“转化犯与包容犯：两种立法例之比较”，载《中国法学》1993年第4期。）（4）转化犯就是行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。（注：储槐植：“一罪与数罪”，《法学研究》1995年第3期。）（5）转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪（基本犯罪）后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。（注：赵嵬：“论转化犯”，载《法制与社会发展》1997年第6期。）或者说，转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。（注：王彦、黄明儒、张杰：《试论转化犯的概念与基本特征》， 载《国家检察官学院学报》1999年第1期。）（6）转化犯是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中， 由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。（注：金泽刚：“论转化犯的构成及立法例分析”，载《山东法学》1998年第4期。）（7）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。（注：初炳东、许海波、刑书恒：“论刑法中的包容犯与转化犯”，载《法学》1998年第6期。） 　　笔者认为，首先应当肯定，“转化犯”概念的提出在罪数形态理论中是具有积极意义的，因为它可以用来解释一些以往理论范畴无法恰当解释的新的罪数形态，但是，我们同时应当注意到，此范畴的提出应具有特定的宗旨，尤其要注意这个范畴应当与原来刑法理论中业已存在的吸收犯、想象竞合犯、结果加重犯等罪数理论范畴及共谋犯等其他刑法总论体系中的范畴有所区别，否则，只是人为地把理论复杂化，且极可能造成理论体系的混乱。笔者主张，界定转化犯的定义，应当把握如下几点： 　　1.在转化犯形态的生成中，存在前后两个不同罪质的故意犯罪行为，即转化犯的发展过程表现为一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化，行为先符合“甲罪”性质，尔后符合“乙罪”性质。而且，前一犯罪较后一犯罪要轻，只有轻罪向重罪的转化，而不存在重罪向轻罪的转化。上述第二种观点把违法行为向犯罪行为的转化亦纳入转化犯的范围，认为这种转化犯是拟制的转化犯，实在是不可取的。因为“就转化犯的本意而言，应该说是罪与罪之间的转化，因而属于罪数形态论”，（注：陈兴良：“转化犯与包容犯：两种立法例之比较”，载《中国法学》1993年第4期。）否则，由非罪到罪的“转化”， 倒不如说是犯罪本身的生成。 　　2.转化犯中两个不同罪质的犯罪行为（前一犯罪为“本罪”，后一犯罪为“转化罪”），虽然罪质各异，但在构成要件要素上具有重合性和延展性。这种重合性和延展性，具体表现为本罪的构成要件要素可以被转化罪的构成要件要素覆盖、本罪的构成要件要素在客观上（不是说仅仅客观要件要素）可以发展成为转化罪的构成要件要素。构成要件要素的重合性和延展性，是本罪转化为转化罪的法律条件。假若两个犯罪的构成要件要素之间不存在任何重合的地方，也没有延展的可能，则不可能形成转化犯形态，法律也无法将之规定为转化犯。上述诸观点无一注意到